خريد دين در معاملات بانكي ... - دانلود رایگان
دانلود رایگان خرید دین که یکی از اهمّ ابزارهای مالی و پرکاربرد در موسسات مالی و بانک ها مندرج در حقوق تجارت بین الملل است بدلیل منافع قابل توجه مترتب بر آن، نظیر کمک به
دانلود رایگان
| خريد دين در معاملات بانكي ...فهرست مطالب عنوان صفحه فصل اول: ماهيت خريد دين و مقايسه آن با نهادهاي مشابه فصل دوم: اعتبار قرارداد خريد دين فصل سوم:آثار قرارداد خريد دين خرید دین که یکی از اهمّ ابزارهای مالی و پرکاربرد در موسسات مالی و بانک ها مندرج در حقوق تجارت بین الملل است بدلیل منافع قابل توجه مترتب بر آن، نظیر کمک به تولید، با این توضیح که موجب افزایش نقدینگی تولید کننده و به تبع سامان چرخه ی تولید، افزایش امکانات رقابت و کاهش نرخ تورم بوده، استقبال جدی دولت ها را برانگیخته است.از دیگر سو به دلیل تحریم خرید دین از جانب برخی فقها، در تحلیل حقوقی این نهاد، بین حقوقدانان و اصحاب فقاهت، پیرامون اعتبار و آثار آن، چالش جدی بوجود آمده است. اهتمام نگارنده در این رساله، پیشنهاد راه حل حقوقی مناسب خصوصاً با تذکار و تبیین خطاهای زبانی من جمله ترجمه ی اشتباه فاکتورینگ به خرید دین بوده است.در این راستا به تشریح ماهیت خرید دین و مقایسه و تطبیق آن با نهادهای مشابه پرداخته و نیز اعتبار قرارداد خرید دین از منظر فقه مورد بررسی قرار گرفته و توضیح و توجیه آثار قرارداد مذکور و دلایل تجویز فقهی و حقوق آن تبیین شده است. کلیدواژه ها: خرید دین . فاکتورینگ . فورفیتینگ .بیع . دین . خرید . تعهد تبیین موضوع و اهمیت و ضرورت آن مبحث خريد دين كه امروزه يكي از معضلات نظام حقوقي ايران است و دقت و هزينه ي بسيار مصروف حلّ آن شده و هنوز هم بلا تكليف مانده است، موضوع تحقيق و بررّسي رساله ي حاضر است. اين مبحث به سه جهت عمده، اهميّت بسزا دارد: نخست اين كه مباحث جدّي ماهوي و نظري حقوقي را دامن مي زند كه اشتغال به چنين مباحثي، حتي اگر فاقد نتايج كاربردي[1] نيز باشد، در پرورده و فربه شدن دانش حقوق تأثير بسزا دارد. ديگر اين كه اين مبحث، با تاريخ علم حقوق نيز پيوندي وثيق خورده است تا آنجا كه بررّسي ماهوي آن فارغ از دست كم اندك توضيحاتي در حيطه ي تاريخ حقوق ميسّر نيست؛ كه اين خود باعث مي شود، شاخه ي تاريخ علم حقوق كه تا امروز سخت مغفول مانده است، جاني تازه و اهميّتي دوباره بيابد. به ديگر سخن، هرگاه مبحثي و معضلي حقوقي، پاي تاريخ حقوق را نيز به ميان كشد، مشتغلين، پژوهشگران و دانش جويان حقوق را، بيش از پيش به اهميّت پيگيري تاريخ اين دانش متفطن مي سازد. از اين رو، در همين مقدمه و در همين راستا، تطوّر تاريخي خريد دين، با عنايت به حقوق ايران پرداخته و پس از فراغت از آن به تبيين و شرح مباحث ماهوي و معضلات مربوط به آن مبادرت خواهيم نمود. بلحاظ تاريخي خريد دين در معنايي كه مدّ نظر اين رساله است- يعني معناي جديد آن كه در نظام بانكي دنيا مورد استفاده قرار مي گيرد- در سويس متولّد شد و در لندن نشو و نما يافت.[2] همچنين ضرورت توجه و بررسي مفهوم خريد دين در امور بانكي (Factoring , Forfaiting) بدليل فوايد، اهميت موضوع و كاربردي است كه در نظام هاي حقوقي مختلف برحسب مورد دارد، لذا از آنجا كه اقتضاي جامعه كنوني باعث شده چنين نهادي در عالم حقوق رشد كند به نحوي كه به عنوان يكي از ابزارهاي مالي شناخته شده و مهم در حقوق تجارت بين الملل مورد استفاده قرار گيرد و موسسه هاي مالي بزرگ و بانك ها باتوسل به اين ابزار باعث رونق اقتصاد و تسهيل مبادلات بين المللي گرديده اند.[3] هرچند در علم حقوق برخلاف ساير علوم، تغيير و تحول كمتري در آن صورت مي گيرد اما در عين حال قابليت پيشرفت و تكامل را برحسب نظام مخصوص خود دارد. (برخلاف نظر پيروان حقوق طبيعي كه اعتقاد بر ثبات حقوق دارند)[4] از اينرو، امروزه لندن مركز مبادلاتي از اين دست به حساب مي آيد. با ورود نظام بانكي جديد به ايران، به تدريج خريد دين نيز كه از لوازم مهم نظام بانكي محسوب مي شود، به نظام بانكي ايران و به تبع آن به فضاي حقوقي كشورمان راه يافت و تا پيش از انقلاب اسلامي، مقبول و مورد استفاده بود. پس از انقلاب اسلامي امّا، مورد نقد فقهي قرار گرفت و در عين حال كه در همان دوران پيش از انقلاب نيز فقها بدان نقد وايراد مي دانستند پس از انقلاب اسلامي با چالشهاي جدي تري مواجه شد و مورد نقد فقهي قرار گرفت تا آنجا كه براي مدت كوتاهي از نظام حقوقي ايران برچيده گرديد. اما بدليل نيازهاي جامعه و فوايد مترتب براين نهاد حقوقي ديگر بار به نظام حقوقي ايران مراجعت نمود و در عمل مورد استفاده نظام بانكي كشورمان قرار گرفت تا آنجا كه در اين دوران به تصويب شيوه نامه اي در اين خصوص انجاميد. مشخص است كه با توجّه به اين مقدمات، بررسي فقهي و حقوقي خريد دين و تطبيق آن دو با يكديگر، از واجبات تحقيقات حقوقي است. از این رو پس از مقدمه، ابتدا به تبیین ماهیت خرید دین و مقایسه آن با نهادهای مشابه خواهیم پرداخت و مبنای ما در این کار، ابتدا قاموسها و لغتنامههای معتبر زبانهای فارسی و عربی خواهد بود. فصل بعدي اين رساله، محلّ بحث از اعتبار قرارداد خريد دين خواهد بود كه طيّ آن اعتبار فقهي خريد دين را بر اساس كتب معمول فقهي و رسايل مراجع عظام شيعه تبيين خواهيم نمود. در ادامه به ديدگاه هاي حقوقي پرداخته خواهد شد كه قوام قرارداد خريد دين را درپي خواهد داشت. در فصل بعد كه عنوان آن آثار قرارداد خريد دين است، به آثار قرارداد خريد دين نسبت به اشخاص ذي نفع در اين قرارداد توجه شده و مورد تدقيق قرار مي گيرد. غايت اين رساله و نظريّه اي كه در طول رساله مقدّمات اثبات آن را فراهم خواهيم كرد، تبيين اين مهم است كه خريد دين آن طور كه در حقوق جديد و نظام بانكي مورد استفاده قرار مي گيرد، غير خريد ديني است كه، در فقه و به تبع آن حقوق فعلي ما، مورد انكار واقع شده است. نشان دادن اين واقعيت به مدد مباحث ماهوي و تاريخي اي است كه در ابتداي اين مقدّمه به آنها اشاره شد. بواقع آن زمان كه خريد دين به همراه ساير لوازم و نتايج حقوقي نظام بانكي جديد به ايران راه يافت، حقوق دانان ما، جهد و سعي بسيار نمودند تا مشابهي داخلي براي آن يافته و تحت آن عنوان، مهمان تازه وارد را در نظام حقوقي ايران قرار دهند. بنابر برخي شباهت هاي ظاهري، فاكتورينگ و فورفیتینگ (همان چيزي كه در زبان فارسي خريد دين ناميده شده است) را خريد دين تشخيص دادند كه پس از آن، آثار و نتايج خريد دين نيز بالطبع بر آن حمل گرديد. بعضاً فقهاي عظام عليه آن صدور فتوا نمودند حال آنكه اگر سهل انگاري اوّليه اي كه از آن سخن رانديم، پيش نمي آيد، و فاكتورينگ فورفیتینگ به اشتباه خريد دين ترجمه نمي شد، نظام بانكي نيز با اعمال آن مشكلي نمي يافت. سؤال ها و فرضیه ها سؤالهای اصلی تحقیق موارد زیر است: 1- وضعیت فقهی و حقوقی خرید دین چگونه است؟ 2- اقسام خرید دین و شرایط آن به چه شکل می باشد؟ 3- موقعیت خرید دین در حقوق تجارت بین الملل به چه نحوی است؟ 4- آثار حقوقی مترتب بر روابط ذینفعان چنین ماهیت حقوقی چیست؟ تمام هم و غم اين رساله، پرداختن به مطالب ذیل است: 1- فقهاي عظام در پذيرش خريد دين اختلاف نظر داشته اند. 2- ترجمه ي فاكتورينگ و فورفيتينگ به خريد دين غلط و منشاء مشكلات خرد و كلان در نظام بانكي كشور ما بوده است. 3- با تمييز نهادن بين فاكتورينگ و فورفيتينگ از طريق شرح دقيق آن با خريد دين، مشكل فوق منتفي و قابل حلّ و فصل است. 4- علیرغم نظرات مخالف برخی از فقها ماهیت خرید دین از لحاظ فقهی معتبر است و از لحاظ حقوقی نیز دارای اعتبار است (بالاخص مستند به ماده 10 قانون مدنی) 5- از انواع خرید دین در معاملات: الف) به صورت معامله برای اخذ تسهیلات نقدینگی مالی بلند مدت. ب) معامله صادراتی برای کمک به جریان نقدینگی صادرکننده ای که به خریدار خارجی مهلتی برای پرداخت (قیمت خرید) داده است، می باشد. از جمله شرایط برای خرید دین اینکه خریدار دین فقط در صورتی اقدام به خرید سند تجارتی خواهد کرد که از جانب یک بانک معتبر تضمین مناسبی به او داده شود و... ج) در حقوق تجارت بین الملل، یکی از ابزارهای مهم مالی در جهت تأمین نقدینگی طرحهای بازرگانی در قالب قرارداد خرید دین می باشد. د) از آثار خریدار دین علی الاصول حق رجوع به فروشنده دین ندارد و اینکه مدیون دین نقشی در انتقال دین ندارد. به همین دلیل است که در عمل از اسناد تجاری همچون سفته استفاده می شود و... . در اينجا بايد افزود كه هدف از انتخاب اين موضوع، نخست فقدان مطالعات كافي و به تبع عدم آشنايي دقيق با فاكتورينگ و فورفیتینگ در نظام حقوقي ايران بوده است. توجيه جبران اين كاستي، نياز فراوان جامعه، خصوصاً تجار به بهره مندي از نهاد پر منفعت عاميلت يا فاكتورينگ است. بدين ترتيب غرض از انجام اين تحقيق جبران دو خلاء علمي و عملي اي است كه بواسطه ي آن، نظام آموزشي يا دانشگاهي، بازار و حتي نهاد قضايي نيز منتفع مي گردند. از آنجا كه فاكتورينگ و فورفيتينگ به منزله ي ابزار كسب اعتبار شناخته مي شوند، و قرارداد خريد دين از جمله دادوستدهاي اعتباري محسوب مي شود.[5] توجيه بلامانع بودن استفاده ازآن در نظام بانكي كشور، هدف نهايي رساله ي حاضر است. زيرا براي طلبكاري كه با داد و ستد كالا يا ارايه ي خدمات، اسناد براتي از بدهكار گرفته، دست يابي به مبلغ موردنظر، بدون تغيير سررسيد مقدور و ميسور خواهد بود.[6] پیشینه و روش تحقیق البته خريد دين پيش از اين نيز، مورد پژوهش ها و واكاوي هايي قرار گرفته است كه همگي آنها در جاي خود مقبول و مشكورند امّا اينك با توجه به آن پژوهش هاي مقدماتي مي توانيم مسير پيموده شده را به اتمام رسانده، معضل خريد دين يا به تعبير درست تر فاكتورينگ را در نظام بانكي كشورمان حل كنيم. سوابق پژوهشي اي كه در اين زمينه انجام گرفته است، به اختصار از اين قرار است: 1- پايان نامه اي در مقطع كارشناسي ارشد در رشته ي مديريت علوم بانكي كه در موسسه عالي بانكداري از آن دفاع شده است و در اين پايان نامه محوريّت معناي اخص دين يعني (كلی في الذمه) است كه طيّ آن نظر گروهي از فقهاي عظام مورد بحث و بررّسي قرار گرفته است. مقاله اي نيز با عنوان بررسي موضوع شناسي بيع دين به قلم آقاي سيد عبدالحميد ثابت در شماره 21 مجله ي اهل بيت طبع و نشر يافته است. افزون بر دو مورد فوق، نوشته هاي پراكنده ي ديگري نيز وجود دارد كه بيشتر جهت استفاده ي غير متخصصين و در حد مختصر آشنايي ابتدايي بكار مي آيد. اين گونه نوشته ها اگرچه غلط نيستند، اما بار علمي چنداني نداشته و محل انتشارشان نيز شبكه ي مجازي است؛ از اين رو از حيطه ي تحقيقات رساله ي حاضر بيرون گذاشته شدند. اينك با توجه به مباحث مقدّماتي اي كه طي سطور پيشين و ترتيب و تقدّم و تاخّري كه بيان گرديد، بررّسي و تحليل موضوع فاكتورينگ و فورفيتينگ يا خريد دين را ادامه خواهيم داد. ضمناً روش تحقیق به صورت کتابخانهای و از نوع تفسیری تحلیلی می باشد. البته در این راستا سعی شده مواردی را که در عمل مورد استفاده کاربران این ابزار است. جمع آوری و در نتیجه تحقیق بکار می رود. فصل اول ماهيت خريد دين و مقايسه آن با نهادهاي مشابه 1-1 مباحث اصطلاحي اصطلاح خريد دين در لغت، واژه اي تركيبي است از خريد و دين . در فرهنگ لغت معين، روبروي واژه ي خريد چنين آمده است: عمل خريدن چيزي، بيع؛ مق. فروش[7] كساني كه با علم اصول فقه آشنايي دارند نيك مي دانند كه واژه ها و معاني آن ها در ساخت و پرداخت و توليد امور تا چه اندازه اهميّت و برجستگي مي توانند داشته باشند. امروزه نيز متفكّران موسوم به فيلسوفان تحليل زباني، به اهميّت واژه ها و معاني آن ها اذعان كرده مدعيات اصوليون ما را صحّه گذاشته اند.[8] از اين رو با قدري تأمل و تحليل و بررّسي واژه ي فروش، مي توانيم به كنه مسئله و به تبع آن به لوزام و نتايج حقوقي اش نيز دست پيدا كنيم. همانطور كه اشاره شد، منظور از خريد به لحاظ لغوي، چيزي است كه در لغت عرب از آن به بيع تعبير مي كنند. به نظر مي رسد كه در اين مقال بررّسي اصطلاح بيع كه ترجمان عربي اصطلاح فارسي خريد است، ارجحيّت داشته باشد، چراكه اصطلاح خريد بار معنايي حقوقي چندان زيادي ندارد، حال آن كه اصطلاح بيع، افزون بر معناي لغوي، بار معنايي فراواني در دو علم فقه و حقوق را افاده مي كند. چندانكه كه گفته اند، بيع، اصطلاح فقهي و حقوقي است ناظر به گونه اي از معامله كه در آن كالايي با عوضي معلوم، اعم از كالا يا وجه نقد مبادله مي گردد. ديگر اين كه بيع از عقود لازم به حساب مي آيد و در منابع فقهي، بيع فرد اجلاي معاملات مالي محسوب مي شود كه با توجه به سابقه و گستره ي موسع آن، بسط يافته ترين و بلكه كاملترين مباحث مربوط به معاملات است، بدين ترتيب، در بسياري از موارد مربوط به معاملات ديگر، احكام بيع الگوي بسط احكام قرار گرفته است. يعني اين كه در تفصيل دادن به ساير احكام نيز، بيع را همواره لحاظ كرده و راهنماي علمي محققین بوده است.[9] ناگفته نماند كه باتوجه به آنچه كه مولف جواهرالكلام گفته است، تعريف جامع و مانعي از بيع در دست نيست. ايشان آورده است: لم نجد في شيئي مما وصل الينا من كتب الاصحاب تعريف له جامعا مانعا، مقتصرا فيه علي ذكر ما يكشف به نفس المعني الموضوع له اللفظ .[10] بيع جزء الفاظي است كه دو معنا دارد يعني هم معناي فروختن مي دهد و هم معناي خريدن. گاهي لغت بيع بصورت اطلاق به مبادله تعبير مي شود همچنين عقد بيع سرآمد عقود و ام الباب در عقود است بنحوي كه حتي در قرآن كريم نيز از آن ياد شده به همين دليل است كه فقها و حقوقدانان ما آنقدر كه به بيع پرداخته اند به ساير عقود توجه نكرده اند در هر صورت با توجه به پيشرفت علم و تكنولوژي بالاخص در زمينه تجارت اقسام جديدي از بيع مطرح شده كه تاكنون فقه و حقوق داخلي ما به آنها نپرداخته به عبارت ديگر باتوجه به نياز روزافزون بشر و توسعه تجارت به تبع آن تنوع فوق العاده اقسام بيع به نظر مي رسد تعريفي شايسته از عقد بيع ناممكن باشد. به يك تعبير در حقوق اسلام هر عقدي تعهد است كه در عقد خريد دين نيز به عنوان دو تعهد متقابل نقش پيدا مي كند. همانطور كه مي دانيم در عقد بيع مبادله بين دو مال صورت مي گيرد بنحوي كه معامله ي صورت گرفته در دارايي طرفين معامله اثرگذار بوده بنحوي كه چيزي از دارايي هريك از متعاملين كاسته شده و به جاي آن چيز ديگري قرار مي گيرد. نكته ديگري كه در مورد عقد بيع بايد لحاظ كرد اينكه يكي از عوضين مي بايست معيار سنجش ارزش عوض ديگر قرار گيرد همانطور كه معمولاً پول به عنوان معيار سنجش ارزش مبيع شناخته مي شود. همين طور به دليل اينكه بيع جزء عقود مغابنه است مي بايست در ارزش عوضين از نظر اقتصادي يك تعادل نسبي برقرار باشد. باتوجه به مقتضاي ذات عقد بيع، لزوم عقد بيع استنباط مي شود و اين امر چه در فقه و چه در قانون مدني تصريح شده است.[11] اینک بجاست که به قدری روشنگری نیز بپردازیم. بر اساس تعریفی که قانون مدنی از عقد بیع در ماده ی 338 آن قانون آورده، بیع عبارتست از تملیک عین به عوض معلوم. نکته ای که لازم به توضیح است اینکه، مفهوم عین در این ماده به معنای اعم آن و در برگیرنده ی عین معین، عین کلی در معین و کلی فی الذمه می باشد و از آنجا که دین نیز از مصادیق کلی فی الذمه است بنابراین مشمول این تعریف قانونی نیز می شود.[12] از منظر واژه شناسي واژه ي بيع در ريشه ي سامي، ظاهراً از ريشه ي ثلاثي بعا اخذ شده است كه فروع آن به صورت ريشه هاي ثلاثي بيع ، بعا و بغا در عربي بكار رفته است. معناي اصلي اين ريشه ي سامي، جستن است كه فروع آن در زبان هاي مختلف سامي، علاوه بر معناي اصلي، در معاني ستاندن و خواستن نيز بسط يافته است.[13] بيعت به معناي پيمان و وفاداري نسبت به فرمانروا نيز، برهمين پايه كه ناظر به اطاعتي است كه وي از همراهان خود انتظار دارد، از همين معناي اصلي گرفته شده است. البتّه راغب اصفهاني اين موضوع را تحت عنوان بايع السلطان آورده است.[14] البتّه مرحوم راغب اصفهاني، در مقابل بيع از دادن كالا و گرفتن قيمت آن سخن گفته است كه منظورش معامله ي كالا و گرفتن قيمت و ارزش آن است. و ذيل آن از شراء سخن گفته است كه دادن قيمت و گرفتن جنس مي باشد كه به آن بيع و شرا نيز گفته مي شود. همانطور كه عكس آن نيز صادق است و اين امر بخاطر تصوري است كه در ثمن و مثمن مي شود كه به تصريح مرحوم راغب، برهمين مبنا خداوند در قرآن كريم فرموده است: و شروه بثمن بخس [15] و باز به تصريح مرحوم راغب در روايت است كه: لا يبيعنّ احدكم علي بيع اخيه ، يعني وقتي برادرت قصد خريداري چيزي را دارد، تو خريدار آن نشو.[16] اينك كه سخن از شرا نيز به ميان آمد، لازم است قدري پيرامون اين واژه نيز توضيحاتي عرضه گردد. ماده ي شرا نيز از ريشه هاي كهن سامي است كه معناي اصلي آن واگذار كردن است.[17] در زبان عربي صدر اسلام كه شاخص آن كاربردهاي قرآني است، دو ريشه ي بيع و شراء به عنوان دو واژه ي متقابل ملحوظ نبودند، بلكه بصورت دو واژه با الگوهاي متفاوت به كار مي رفتند. واژه ي بيع در قرآن كريم در دو قالب بكار رفته است: در قالب افعال دو سويه ي مبايعه و تبايع و در قالب اسمي بيع . بدين ترتيب بنظر مي رسد كه همواره قرآن مصر است كه، بيع عملي دوطرفه است و طرفين در آن تمايزي ندارند. درباره ي شراء، دوسوي فعل، يكي بعنوان دهنده و ديگري بعنوان گيرنده از يكديگر تمايز پيدا كرده اند، بنابراين، ثلاثي مجرد شراء در معناي فروختن و ثلاثي مزید اشتراء در معناي خريدن بكار رفته است.[18] البته بايد گفت كه واژه ي بيع، با معناي كهن خستن و خواستن در زبان عربي عصر نزول قرآن، بعنوان مهمترين معامله ي مالي، تخصيص معنايي يافته بوده است. قرار گرفتن بيع در كناره تجارت بعنوان دو امر مالي كه ممكن است، موجب فراموشي ياد خداوند براي انسان گردد[19]، بخوبي حكايت از اين دارد كه بيع دامنه ي وسيعي از معامله ي مالي را دربرگرفته است. در سوره ي بقره به اين باور عرب پيش از اسلام اشاره شده است كه بيع را امري همسان و نظير ربا مي دانسته اند و سپس در اسلام اشاره مي شود كه خداوند بيع را حلال و ربا را حرام شمرده است.[20] بهرروي اين همسان شماري، نشان مي دهد كه ربا نظير نوعي خاص از عمليات مالي، مي توانسته با بيع كه در برگيرنده ي طيف وسيعي از عمليات مالي بوده است، هم سنخ و همسان تلقي گردد. اما واژه ي دين ، در فرهنگ لغت معين، که روبروي واژه ي دين ، قرض و وام آمده است؛ و نيز به ريشه ي عربي آن هم اشاره شده است. در مفردات راغب اصفهاني، درباره ي اين واژه ي قرآني آمده است كه: گفته مي شود: دنت الرجل: از او قرض گرفتم. ادنته: او را بدهكار كردم و به او قرض دادم. ابوعبيد مي گويد: دنته يعني از او قرض گرفتم. رجل مدين و مديون؛ مرد بدهكار و دنته به معناي از او طلب وام نمودم مي باشد. شاعر مي گويد: نوين و يقضي الله عنا و قدنري مصارع قوم لايدنيون ضيعا و أدنت مثل دنت است و به معناي قرض گرفتم مي باشد [21] در ترمينولوژي حقوق دكتر لنگرودي نيز، كه به واژه شناسي دانش حقوق اختصاص يافته است، درباره ي لفظ دين، توضيحات مستوفايي داده شده است كه بنابر آن توضيحات مي توان گفت: دين، تعهدي است كه بر ذمه ي شخصي بنفع كسي وجود دارد كه از لحاظ انتسابش به بستانكار، طلب ناميده مي شود و از لحاظ نسبتي كه با بدهكار دارد دين يا بدهي ناميده مي شود. همچنين در انجا آمده است كه، قرض اخص از دين بوده و گاهي لفظ دين را بجاي قرض بكار مي برند كه از باب ذكر عام و اراده ي خاص است. در ادامه، هم از ديني كه موضوع آن پرداخت مبلغي وجه باشد و هم دين بر بدهي مالياتي نيز سخن به ميان رفته است. در همانجا از دين حال، كه ديني است كه موعد داشته و موعدش فرا رسيده باشد يا بعلت قانوني تبديل به دين حال شده باشد مانند طول دين تاجر ورشكسته پس از صدور حكم ورشكستگي و نيز دين موجل كه ديني است كه در موعد معيني قابل مطالبه و پرداخت است و نيز دين مستغرق دارايي كه ديني است كه به مقدار دارايي مثبت شخصي و يا بيشتر از آن باشد و همچنين از دين مستوعب تركه كه ديني است كه به ميزان دارايي مثبت مستوفي و يا بيشتر از آن باشد نيز سخن به ميان رفته است.[22] اصطلاحاتي همچون فاكتورينگ و فورفيتينگ نيز اصطلاحاتي فرنگي هستند كه در حقوق ايران خريد دين را در ترجمه ي آن بكار برده اند. نه اينكه خريد دين را در ترجمه ي اين اصطلاحات فرنگي جعل كرده باشند، بلكه قدمت اصطلاح خريد دين به قدمت حقوق اسلامي است و در دوران معاصر كه بواسطه ي حقوق تجارت جديد اصطلاح فاكتورينگ و فورفيتينگ نيز در جامعه ي حقوقي ما مطرح شد، ترجمه ي خريد دين را براي آن درنظر گرفتند. از آنجا كه در اين بخش از رساله، بررسي و معرفي لغوي اصطلاحات مدّنظر است ناچار بايد قدري نيز به اصطلاح فاكتورينگ و فورفيتينگ بپردازيم. فاكتورينگ (Factoring)، بنابه فرهنگ هاي حقوقي، فروش حساب هاي قابل وصول به عامل با قيمت نازل تر يا همراه با تخفيف است.[23] خود لفظ (factor) را، عامل، عوامل، حق العمل كار، نماينده، كارگزار، وكيل، گماشته، ضابط، ناظر، مباشر، تركيب كننده، تشكيل دهنده، فرد اصلي، انتخاب كننده، موسس، اعضاي موسس شركت و ... ترجمه كرده اند[24] كه سپس با (ing) مصدرساز اضافه شده و معنايي را كه براساس قاموسهاي حقوقي بيان گرديد افاده مي كند. در برخي موارد نيز از اصطلاح Forfaiting استفاده مي شود كه در جايي به خريد دين تعبير شده[25] و در جايي ديگر به تنزيل اسناد تجاري.[26] گاهي نيز از اصطلاح (cred.it) براي آن استفاده مي كنند كه معناي اطمينان، اعتبار، آبرو، آبرومندي، افتخار، مايه ي اعتماد، سرافرازي، افتخار و در نهايت در دفتر اداري، ستون بستانكار، ستون داين، طلب، وجهي كه به اعتبار كسي وارد شود، وعده، مهلت، نسيه، تصديق و گواهي را افاده مي كند. كه البته در صورت داشتن (letter of c) ورقه ي اعتبار بانكي معنا مي دهد و دقيقاً همين معناي آن است كه مدّنظر رساله ي حاضر مي باشد. آخرين نكته اينكه لفظ انگليسي (credit card) نيز از همينجا نشأت گرفته است و براي آن ترجمه هايي نظير اعتبارنامه، ورقه ي اعتبار، خريد، كارت يا ورقه ي خريد نسيه پيشنهاد شده است.[27] توضيح اصطلاح خريد دين را با توضيح پيرامون حقوق ديني آغاز مي نماييم. از اينرو ابتدا بايد گفت در حقوق، انواع متنوعي از الزامات وجود دارد، نظير مبلغي پول، كالا، انجام كار و حتي ترك فعل. اين تنوع از توالي اصل آزادي قراردادها كه مذكور در ماده ي 10 قانون مدني و نيز مقبول حقوق غرب است مي باشد. بدين ترتيب درباره ي حقوق ديني بايد گفت، حقوقي است كه شخص اجازه مي دهد كه چيزي را از شخص ديگري مطالبه كند. در اين قضيه به دارنده ي حقوق داين، به آنكه حق عليه او جريان دارد مديون و به موضوع حق دين يا الزام گفته مي شود.[28] با توجه به توضيح فوق، از آنجا كه در فصل اول بطور مبسوط اصطلاح خريد دين مورد بررسي قرار گرفته است، عجالتاً به اختصار خريد دين را تعريف مي كنيم. خريد دين عبارت است از نقل و انتقال ديني از سوي طلبكار كه در يك سند تجاري همچون برات يا سفته آمده است.[29] 1-2 مباحث تاريخي اينك كه از توضيحات لغوي فارغ شده ايم، بايسته است كه اندكي نيز به توضيحات تاريخي مبادرت بورزيم. بيع بلحاظ تاريخي، در نظامهاي حقوقي پيش از اسلام نيز قابل بررسي است چرا كه داد و ستد از كهن ترين اركان تمدن بشري بحساب مي آيد و بيع صرفاً ناظر به بخشي از داد و ستد است. اگر بيع در تعريف حقوقي اش به معناي مبادله ي كالايي در برابر عوض معيني باشد، بايد درنظر داشت كه بخش مهمي از جابجايي اموال، خصوصاً در جوامع ابتدايي، جابجايي هايي خارج از دامنه ي بيع و عموماً در چارچوب هبه بوده است. حتي در مواردي كه جامعه بيشتر به سوي جابجايي در قالب داد و ستد سوق يافته است، بسياري از جوامع متقدم، معامله اي از نوع صلح را بر بيع ترجيح داده اند. بناي بيع بعنوان گونه اي از مبادله و تبديل به رايج ترين آن در معاملات مالي، نيازمند وضع قوانيني در اين باره نيز بوده است. تا زمان رواج هبه و صلح كمتر نيازي به چنين قوانيني احساس مي شده است و با افزوده شدن به اهميت بيع، به اقتضاي ماهيت غيرتبرعي آن، وضع قوانين ضروري گرديده است بايد توجه داشت كه افزايش اهميت بيع، در ارتباط مستقيم با پيدايي و اهميت يافتن تجارت همچون يك حرفه بوده است. بعنوان نمونه، مي توان چنين تلازمي را در جامعه ي سومر، در دوره ي ايسين و لارسا مشاهده كرد و كهن ترين نمونه هاي قوانين وضع شده درباره ي بيع، عملاً قديم ترين قوانين مكتوب شناخته شده در تاريخ جوامع بشري است. براي نمونه در قانون نامه ي حمورابي كه در بابل در سده ي 18 ق م وضع شده، هرچند بسيار بسيط و مجمل كوشش گرديده است كه در موارد تنازع، مرافعات مربوط به بيع را حل و فصل نمايد.[30] در ايران باستان نيز قوانين مربوط به بيع فروع نسبتاً گسترده اي يافته بود. تفكيك پيمانهاي شفاهي از پيمانهاي دست مشتي و تقسيم بيع براساس ارزش كالاي موضوع معامله، ريشه در عصري كهن و تعاليم اوستايي دارد. شايد بتوان گفت از ميان كتابهاي چندگانه اوستايي از گاثه ها گرفته تا يسنا و يشت ها و خرده اوستا و ونديداد، كتاب ونديداد است كه مطالب مربوط به بيع را در آن مي توان يافت. چرا كه كتاب ونديداد كتاب شرعي و حقوقي زردشتيان بحساب مي آيد.[31] يهوديان نيز به اين مسئله اهميت بسيار مي دادند. و مباحث مربوط به خرید و فروش را در کتاب تلمود قرار دادهاند.[32] در قانون نامه ي يوستي نيانوس، امپراتور بيزانس نيز، بيع ذيل عقود مبتني بر تراضي جاي گرفته است، بدين معنا كه به صرف تراضي طرفين منعقد گرديده است و نيازمند حضور متعاهدين، كتابت و تسليم چيزي نبوده است. درباره ي عقد بيع در داد و ستدهاي رايج در ميان عرب پيش از اسلام، بايد گفت كه قديم ترين نمونه هاي قوانين مربوط به بيع، در برخي نوشته هاي برجاي مانده از ملوك سبا و مأرب در حدود 300 سال پيش از ظهور اسلام به چشم مي خورد. نظر در موضوعات جزيي و دقيق مورد بحث در اين فرمان، همچون وظايف خريدار و فروشنده، حكم حيوان تلف شده پيش از قبض، خيارات و مانند آن، بنحوي گوياست كه چه اندازه موضوع احكام بيع در معاملات آن عصر شايان اهميت بوده است. نكته ي ديگري كه بايد به آن توجه داشت اينكه اگر تاريخ خاندان پيامبر مكرم اسلام را بخوانيم، پيوند بني هاشم با شغل تجارت را بخوبي ملاحظه مي كنيم كه اين خود جايگاه بسيار با اهميت سلسه ي بيع در حقوق اسلامي را نشان مي دهد.[33] به هر روي گسترش تجارت ميان عرب جاهلي بخصوص از زمان خسرو انوشيروان، اقتضا داشت تا قوانين شكل يافته درباره ي بيع و فروع آن پديد آيد. چنين قوانيني، فارغ از قوانين پيشين شناخته شده در سرزمين هاي مجاور نمي توانست باشد، هرچند لازم بود تا اقتضائات تجارت رايج در شبه جزيره عربستان در بومي سازي آنها منظور گردد. در دوراني نزديك تر به صدر اسلام، شايد بهترين منبع براي آگاهي از احكام بيع نزد عرب، احاديث نبوي باشد كه خبر از نهي برخي انواع بيع با تأييد برخي از انواع ديگر مي دهد. در اين روايات از حدود 20 گونه متفاوت بيع سخن رفته كه در آن دوران رايج بوده است و اين خود نشان از گستردگي روابط اقتصادي آن عصر و ضرورت وجود مقرراتي براي تنظيم اين روابط دارد. در مروري بر دوره اسلاميبا تكيه بر آنچه درباره پيشينه بيع گفته شد، قوانين مربوط به آن در صدر اسلام به گونه اي روشن تر درك مي شود. نخست بايد به تأكيد قرآن بر احترام نمودن به عقود و عهود اشاره كرد، كه در گزارشي كه از پيامبر اكرم (ص) نقل شده است، بيع مصداقي از آن معرفي شده است. در مقام تحديد و ابطال گونه هايي از بيع، به خصوص بايد به اصل حليت بيع در برابر حرمت ربا اشاره كرد كه تحريمي را در كنار اصل حليت بيع مطرح ساخته است. لزوم گواه گرفتن هنگام داد و ستد (تبايع)، مگر درباره تجارت دستادست (نقدي)، مورد ديگري است كه در آيه دين بيان گشته است. درباره رابطه بيع با امور عبادي، بايد به پرهيز از بيع ها و تجارت هنگام حج در جاهليت و صدر اسلام اشاره كرد كه خود سبب نزول آيه ي مبني بر جواز گرديد. همچنين در قرآن كريم تصريح گرديده است كه هنگام ندا كردن براي نماز جمعه، بيع را كنار گذاشته، به ذكر خدا بشتابيد. با ظهور اسلام، برخي از انواع بيع كه در جاهليت رواج داشت، ممنوع شد. از جمله بايد به گونه هايي از بيع اشاره كرد كه روش اعلام خريد در آنها از سوي شارع نقد شده است؛ همچون بيع ملامسه كه در ان دست زدن به كالا توسط مشتري موجب لزوم بيع بود. بيشتر انواع بيعي كه با ظهور اسلام از آنها نهي شد، در بردارنده ي گونه اي غرر براي طرفين معامله، شبهه ريا، يا مسلتزم گونه اي رفتار غير اخلاقي در هنگام معامله بود. بدين سان، در دستورهايي كه دراين باره وارد آمد، در كنار تأكيد بر عنصر تراضيف از فسادهاي ياد شده بر حذر داشته شد، افزون بر اين همه، به برخي موارد ديگر نيز در احاديث نبوي مربوط به بيع توجه شده است؛ از جمله: روشن ساختن اقسام گوناگون بيع ربوي، نهي از بيعهاي رايج در دوره جاهليت كه مبتني بر غرر و جهالت، و مصداقي از اكل مال به باطل بود، به بيان انواع گوناگون اشيائي چون ميته و خمر كه نمي توانست مبيع واقع شود و تا 37 مورد در سنت نبوي شمارش شده است. تبيين برخي انواع خيار و ضمان ، و سرانجام آداب خريد و فروش و وظايف هر كدام از بايع و مشتري. به شمارش ابن عربي، پيامبر (ص) بيعها را در 56 حديث به تفصيل بيان كرده است. مهم ترين آن ها كه در فقه اهل سنت به عنوان اصول بيع معرفي گشته، اينهاست: حديث ربا، روايت ابن عباس درباره سَلَم، نهي پيامبر (ص) از بيع ميوه پيش از بدو صلاح آن، نهي از بيع سهام پيش از قبض آن، و از ديد برخي، نهي از بيع غرر. در دوره هاي بعد، با گسترش سرزمين هاي اسلامي در محيط هاي فرهنگي متفاوتي چون ايران و روم، و فزوني يافتن نيازهاي اجتماعي و اقتصادي، بحث از احكام بيع، هم از حيث ميزان احتياج عمومي و هم از حيث ريزبيني در احكام و فروع جزئي مربوط بدان، توسعه يافت. براي نمونه، روش هاي تجارتي چون بيع بارنامه كه در سده 2 ق به عنوان نمونه اي از تقابل فقهي عراق با مدينه مطرح بود، بيع ده – دوازده و ده – يازده كه در ميان تجار مشرق رواج داشت و به عنوان بيع اعاجم شناخته مي گرديد، موضوعاتي چون خريد و فروش نوشته اي (صَك) كه به موجب آن ارزاق عمومي از سوي حكومت به مردم داده مي شد، سفته، خريد و فروش و اجاره مغازه هاي بازار. تضمين كالا تا مدت مشخص در برابر بهاي معين، بيعهايي چون بيع قيمت مربوط به حق دلالي، و مقرراتي چون تعيين ضمان در موارد تلف مبيع، به محافل فقهي راه يافت. مفهوم احدايث نبوي درباره مقررات بيع و هم گستره مصاديق آن، از همان آغاز با اختلاف مواجه بود. بحثهاي نظري درباره مباحث مختلف مربوط به بيع در سده هاي بعد ادامه يافت. گذشته از اختلافات درباره مسائلي چون عموم يا اجمال آيه حليت بيع، فقيهان براي بسط فروع مربوط به بيع، از دستورهاي عمومي مربوط به تجويز معاملات يا نهي از آن ها بهره جستند و با استعانت از روش هاي گوناگون فقهي و يا از طريق بسط مفهومي و مصداقي، رويدادها را به مصدايق منصوص ملحق كردند. در ميان اين دستورهاي عمومي، مي توان به وفاي به عقود، حليت بيع، تراضي، معتبر دانستن شروط، جواز صلح، حرمت ربا، حرمت اكل مال به باطل، نيز حرمت اموال مسلمانان، و نفي غرر و نفي ضرر اشاره كرد. در مجموعه تعاليم مدون فقهي، بيع در مبحث معاملات و عقود جاي گرفت و همواره زمينه ساز گسترش احكام جزئي مربوط به عقود بود. در بحث از معاملات و به طور خاص، بحث از بيع در دوره اسلامي، توجه به اين نكته لازم است كه مقررات شرعي صادر شده درباره بيع، غالباً از نوع احكام امضايي بود و تنها در برخي موارد به اصلاح يا تغيير عرف موجود، يا جايگزيني عناصر جديد پرداخته شد. نتيجه اين توجه برجسته شدن نقش عرف از همان آغاز در فقه معاملات بود. گفتني است كه در حكم به وجوب يا حرمت از آداب کسب تجارت، اختلاف است. يكي از مهمترين اين مسائل اختلافي، حكم به استحباب يا وجوب علم به حلال و حرام در مسائل مربوط به بيع و تجارت است. البته در فقه نيز در مورد خريد دين به كرات صحبت شده و مورد امعان نظر فقهاي عظام بوده است و معمولاً مبحث خريد دين را به اين نحو مطرح مي كردند كه يا به شخص مديون منتقل مي گشته كه متعاقب آن مالكيت مافي ذمه رخ داده و از موارد بري شدن شخص مديون بوده يا اينكه دين به شخص ثالث منتقل مي گشته (كه البته اين مورد مدنظر ما در اين تحقيق است) نكته اي كه بايد بدان توجه كرد اختلاف نظري است كه فقهاي عظام در مورد مشروعيت آن با يكديگر داشته اند و در همين راستا استدلالهاي عقلي و منطقي زيادي را ارائه كرده اند كه همه آنها باعث قوام يافتن اين عنوان حقوقي بوده و است. سرعت در امور و امنيت در معاملات و در پي آن رقابت بين تجار باعث شكل گيري مفاهيم حقوقي متنوعي در دنياي تجارت امروز گشته بنحوي كه براي تبيين چنين مفاهيم حقوقي به همراه تعيين آثار و احكام خاص آنها (آنگونه كه اقتضاي تجارت امروز است) حقوقدانان با توسل به مفاهيم مجرد و سنتي حقوق سعي برانجام اين كار داشته اند هرچند كه چنين اقدامي بصورت كامل ممكن نبوده و بدليل ماهيت خاص بعضي از مفاهيم چنين كاري بي معنا و بي فايده بوده لذا تمسك به مفاهيم سنتي و مجرد حقوقي جهت تبيين مفاهيم جديد حقوقي در همه جا كاربرد نداشته و ندارد هرچند مي تواند بعنوان چراغ هدايت در پيش روي حقوقدان باشد. مفهوم خريد دين نيز يكي از آن مفاهيم است كه با گذشته خود ارتباط تنگاتنگ داشته در عين حال كه بدليل مقتضيات جامعه امروزين و توسعه روزافزون حقوق تجارت بين الملل به نظر مي رسد اين مفهوم درحال فاصله گرفتن از مفاهيم گذشته خود مي باشد. معاملات تجاري بين المللي به شكل فزاينده اي در حال توسعه است بالاخص اينكه اينترنت بعنوان ابزاري كاربردي به مدد تجار آمده و انجام معاملات را تسهيل نموده بنحوي كه تعداد معاملات كالاها و خدمات به نحو قابل توجهي افزايش پيدا كرده است.[34] لذا باتوجه به فوايد زيادي كه عنوان خريد دين در حقوق تجارت بين الملل بعنوان ابزاري براي تامين نقدينگي و حتي بعضاً كاهش نرخ تورم و ... داشته موجب گشته بصورت مبسوط مورد مداقه در اين تحقيق قرار گيرد. 1- 3- مقايسه انتقال طلب و دين با ساير عقود مشابه 1-3-1 مقايسه عقد ضمان با انتقال طلب و دين ماده 684 قانون مدني در تعريف عقد ضمان بيان كرده عقد ضمان عبارت است از اينكه شخصي مالي را كه بر ذمه ديگري است به عهده بگيرد . از آنچه درباره تعريف عقد ضمان گفته شد چنين بر مي آيد: اول اينكه ضمان عقدي است رضايي و با توافق ضامن و طلبكار، مستقيماً دين به ذمه ضامن منتقل مي شود. دوم اينكه عقد ضمان از عقود معوض است به نحوي كه تعهد ضامن و سقوط طلب مضمون له از مضمون عنه، در مقابل يكديگر قرار مي گيرند. سوم اينكه عقد ضمان يا به عبارت ديگر تعهد ضامن، امري است تبعي، كه مبناي آن دين مضمون عنه به طلبكار است. چهارم اينكه عقد ضمان، عقدي است مبني بر مسامحه و نه معامله. پنجمين مورد اينكه عقد ضمان لازم است.[35] درحقوق ما براي تعهد، اصالت وجود قائل شده (صرف نظر از شخصيت دو طرف آن) كه با تراضي قابل انتقال است.[36] اما واقعيت آن است كه به كلي انتقال طلب با عقد ضمان تفاوت دارد چراكه در انتقال طلب، طلبكار به موجب عقد، طلب خود را به ديگري منتقل مي كند، اما در عقد ضمان، بعد از انعقاد عقد ضمان، طلبكار، طلب خود را حفظ كرده به عبارت ديگر طلب مضمون له، منتقل به ديگري نمي شود. به عنوان مثال يكي از موارد انتقال طلب در حقوق داخلي كشورمان ماده 26 قانون بيمه مصوب 7/2/1316 است، اين ماده مقرر مي دارد: در تمام مدت اعتبار قرارداد بيمه عمر، بيمه گذار حق دارد وجه معينه در بيمه نامه را به ديگري منتقل نماید. انتقال مزبور باید به امضای انتقال دهنده و بیمهگر برسد. بیمهگر نسبت به این انتقال شخص ثالث است، معذالک جلب رضای او (نه به عنوان یکی از اطراف عقد) ضرورت دارد و این انتقال بدون تنفیذ او در حق او واجد اثر نیست.[37] بعد از انعقاد عقد ضمان، تضمينات دين و دفاعيات مربوط به آن ساقط مي شود، چرا كه ذمه مضمون عنه ساقط گرديده كه به تبع آن تضمينات وابسته به ذمه او و دفاعيات نيز ساقط مي شود، به عبارت ديگر ديني كه برعهده مضمون عنه بوده، غير از دين ضامن است كه از عقد ضمان ناشي شده.[38] اما در انتقال طلب، تمامي تضمينات وابسته به آن طلب كه قبل از انتقال وجود داشته، بعد از انتقال به قوت خود باقي بوده لذا منتقل اليه مي تواند از وثيقه عيني طلب و از ضامن و از حق تقديم بهره وري كند. همچنين مديون، از همه دفاعيات قانوني خود بهره مند است. بعنوان مثال ايراد مرور زمان.[39] البته در اين زمينه نظر مخالف نيز وجود دارد به نحوي كه معتقد بر بقاي تضمينات دين سابق، همچنين امكان استناد به ايرادها و دفاع هاي مربوط به دين سابق در عقد ضمان هستند.[40] و اين امر را از موارد افتراق عقد ضمان با انتقال طلب نمي دانند. در حقيقت، عقد ضمان، بعنوان يك نهاد مستقل در حقوق ما شناخته شده و با مفهوم انتقال دين به مفهوم سنتي خود انطباق كامل ندارد به عبارت ديگر علي رغم وجود شباهت با آن، نمي توان شرايط و آثار آن مفهوم را بطور كامل در عقد ضمان اجرا كرد.[41] در قياس بين عقد ضمان و انتقال دين، بادرنظر گرفتن تعريف مندرج در ماده 684 قانون مدني براي عقد ضمان، نيز مي توان گفت كه آن دو بايگديگر متفاوت، هستند. در پايان مي توان گفت، مبناي عقد ضمان برانتقال دين نمي باشد، هرچند ممكن است در مورد ضمان نقل ذمه به ذمه، به تسامح مفهوم انتقال دين استنباط شود، اما نمي توان آن را با مفهوم cession de dette اشتباه گرفت، چرا كه عبارت انتقال دين ترجمه اصطلاح cession de dette بوده كه در حقوق خارجي، ويژگيهاي مختص به خود داشته، و در تطبيق آن با عقد ضمان مندرج در قانون مدني وفقه، مشخص مي گردد، چه از نظر تعريف و چه از نظر آثار حقوقي با يكديگر متفاوت مي باشند.[42] 1-3-2 مقايسه عقد حواله با انتقال طلب و دين در ابتدا براي تبيين مفهوم حواله و اينكه مبناي ماهيت حواله انتقال طلب است يا انتقال دين، مي بايست عقايد علماي حقوق بالاخص فقهاي عظام را در اين زمينه بررسي نمود تا قياس بين عقد حواله و انتقال طلب بهتر صورت گيرد. معمولاً در تعريف عقد حواله، چهارنظر، ملاك بررسي قرار مي گيرد: 1- اينكه در عقد حواله، مبنا، انتقال دين است و حواله را انتقال ذمه اي به ذمه اي ديگر مي دانند.[43] (الحواله انتقال من ذمه الي ذمه). با اين توضیح كه طلب از جهت طلبكار، طلب ناميده مي شود و از جهت بدهكار، دين، به عبارت ديگر ذمه بعنوان ظرفي براي دين محسوب مي شود نه ظرفي براي طلب. يا در تعريفي ديگر حواله را عبارت از اين مي دانند كه شخص بدهكار دين خود را از ذمه خود به ذمه ديگري منتقل كند.[44] (الحواله احاله المديون دينه من ذمه الي ذمه غيره) لذا با درنظرگرفتن تعريف مندرج در ماده 724 قانون مدني، همانگونه كه مقرر مي دارد: حواله عقدي است كه به موجب آن، طلب شخصي از ذمه مديون به ذمه شخص ثالثي منتقل مي گردد ، به نظر مي رسد، با اين تعاريف مطابقتي نداشته باشد، چرا كه : 1- در اين ماده، ذمه، ظرف طلب قرار گرفته، حال آنكه در عقد حوال ذمه، ظرف دين است. 2- در عقد حواله، انتقال ذمه و به عبارت دقيق تر، انتقال دين وجود دارد اما در تعريف قانون مدني، متعلق انتقال را طلب قرار داده و حواله را انتقال طلب مي داند. اما نقطه مثبت تعريف مندرج در قانون مدني اين است كه با درج عبارت شخص ثالث در اين تعريف، باعث شده عقد ضمان از تعريف عقد حواله خارج شود چرا كه در عقد ضمان، بر ذمه ضامن، دين مديون اصلي قرار مي گيرد و ضامن در اين عقد، شخص ثالث محسوب نمي شود. از فحواي كلام معتقدين براين نظر چنين استنباط مي شود كه، در رابطه حقوقي طلب، دونفر وجود دارند، (طلبكار و بدهكار) و در عقد حواله آنچه كه تغيير مي كند فقط شخص مديون است و ذمه شخص ثالث (محال عليه) جايگزين ذمه مديون مي شود، البته مشروط براينكه عقد حواله از طرف محال عليه تنفيذ شود. به عبارت ديگر در عقد حواله، طرف ديگر يعني طلبكار تغيير نمي كند و پس از عقد حواله، طلب طلبكار، همچنان قائم به شخص او باقي مي ماند. (همان طور كه قبل از عقد نيز قائم به شخص او بوده). بنابراين ماهيت چنين امري، معنايي جز انتقال دين ندارد، هرچند چنين انتقال ديني با انتقال دين به معني cession de dette تفاوت دارد.[45] 2- اينكه در عقد حواله، مبنا، انتقال طلب است؛ در حنفيه، محور عقد حواله بر انتقال طلب قرار گرفته با اين شرح كه در عقد حواله، حق رجوع طلبكار به مديون، تبديل مي شود به اينكه طلبكار مي تواند از محال عليه، مطالبه طلب كند، به عبارت ديگر در عقد حواله، اين طلب است كه مورد نقل وانتقال قرار مي گيرد نه دين. از آنچه گفته شد اين امر بدست مي آيد كه آنچه در نظر فقهاي حنفيه مطرح شده بازهم نظري را مي پذيرد كه برمبناي انتقال دين قرار گرفته لذا آن چنان كه به انتقال دين پرداخته شده به انتقال طلب توجه نشده چرا كه در تبيين انتقال طلب، از تعابير انتقال دين استفاده مي شود همچنين اينكه، نتيجه آن همان نتيجه انتقال دين است بنابراين كاربرد انتقال طلب كمتر مدنظر بوده است. در فقه اماميه نيز به نظريه انتقال طلب پرداخته شده به نحوي كه برخي از فقها معتقد بودند كه عقد حواله دائر مدار اين امر كه محتال، طلبكار محيل محسوب مي شود و محيل نيز طلبكار محال عليه، همان طور كه ملاحظه مي شود در عقد حواله عقدي معاوضي است، محتال طلب خود را به محيل منتقل مي كند و متعاقب آن محيل مالك مافي ذمه خود مي گردد (باعث سقوط تعهد مي گردد) و در ازاي اين انتقال، طلب محيل نيز به محتال منتقل مي شود. آنچه درنظريه فوق مشهود است را مي توان در موارد ذيل خلاصه كرد: 1- انتقال طلب دو سويه است به نحوي كه هم محتال و هم محيل مبادرت به انتقال طلب مي كنند. 2- در اين نحوه از انتقال طلب، طلب محتال ايفاء مي شود. 3- در اين نحوه از انتقال، رضايت محال عليه به طور مطلق لازم نمي باشد. 4- حواله بربري، حواله به معناي واقعي، نمي باشد، چرا كه در اين حالت محيل طلبي ندارد بنابراين نمي تواند آن را با محتال معاوضه كند. آن چه در اين نظريات جالب توجه است اينكه به محض انعقاد عقد حواله، ذمه محيل بري مي شود لذا تمامي تضمينات بدهي او به محتال، به تبع آن ساقط مي گردد. (تضميناتي همچون رهن، وثيقه و ضامن)، كه دقيقاً همين مورد، يكي از مميزات فقه با حقوق خارجي در تبيين ماهيت انتقال طلب است و نمي توان اين دو مفهوم را با يكديگر خلط كرد. (مفهوم انتقال طلب در فقه و مفهوم cession de creance در حقوق خارجي)، لذا روشن شدن اين مطلب نشان از اين دارد كه طرز فكر حقوق با طرز فكر حقوق اسلام متفاوت بوده، همچنين اينكه سيستم حقوق اسلامي بوسيله حقوقدانان و فقها، با حفظ اصالت خود مورد پرورش و توسعه قرار گرفته است.[46] اما بايد گفت تنها فقهاي اماميه نيستند كه به انتقال طلب پرداخته اند بلكه در فقه شافعيه هم چنين تفكري وجود داشته، به عبارت ديگر آنان كه رضاي محال عليه را شرط نمي دانند بايداز پيروان عقيده انتقال طلب دانست هرچند كه به صورت مجازي لفظ دين را بجاي لفظ طلب استعمال كرده باشند. 3- اينكه مبناي عقد حواله، ايفاي دين است، معتقدين به اين نظر بيان مي دارد كه عقد حواله نه بيع است و نه معاوضه، و آنچه كه صورت مي گيرد، صرفاً ايفاي دين محيل به محتال است. به عبارت ديگر آنچه كه در حواله ملاك است، قصد ايفاي دين و استيفاي دين است، لذا در عقد حواله به طور مطلق قصد بيع و معاوضه وجود ندارد و محيل، محتال را به محال عليه به منظور ايفاي دين خود احاله مي كند. همچنين عده اي از فقهاي حنبلي، عقد حواله را يكي از ايقاعات مي دانند و دليل آنها اينكه، از آنجا كه عقد حواله، برايفاي دين قرار گرفته و ايفاي دين نيز از ايقاعات است بنابراين نتيجه مي گيرند كه حواله نيز از ايقاعات است و حواله را انتقال طلب از يك طرف مي دانند نه از دو طرف.[47] البته نظر عده اي ديگر نيز بر اين قرارگرفته كه حواله عقدي است بين محيل و محتال، و نيازي به رضايت محال عليه وجود ندارد چرا كه هدف نهايي محيل و محتال، معاوضه و بيع نيست بلكه ايفا و استيفاي دين است.[48] و حواله بر بريء صحيح است چرا كه براي ايفاء، نيازي نيست كه محیل، طلبي داشته باشد و مي تواند دستور پرداخت دين را به شخص ثالثي بدهد. لذا اين نظر حكايت از اين دارد كه در حواله طلب محيل به محتال منتقل مي شود و انتقال طلب يك سويه است. 4- مبناي عقد حواله نه انتقال دين است و نه انتقال طلب، بلكه ضم ذمه بر ذمه است. البته اين نظر توسط يكي از فقهاي قديم عامه مطرح شده (زفر) و وي معتقد بوده كه تا محال عليه دين محتال را ادا نكند، ذمه محيل بريء نمي شود.[49] با بررسي اين چهارنظر، به نظر مي رسد نظريه ايفاي دين، صحيح باشد چرا كه هدف اصلي در حواله، پرداخت دين است و محيل قصد معاوضه و بيع را ندارد. لذا مي توان گفت حواله عقدي است كه نيازي به رضاي محال عليه نيست بجز در مورد حواله بر بريء. آقاي دكتر لنگرودي تعريفي را از عقد حواله بيان كرده كه توجه به آن خالي از فايده نيست: حواله عقدي است كه به موجب آن مديون با بستانكارش تراضي مي كنند كه دين از عهده ثالث ايفا شود. فرقي نمي كند كه ثالث مشغول الذمه ي محيل باشد يا نه [50] همانطور كه از اين تعريف برمي آيد اگر محال عليه مشغول الذمه باشد، مبناي عقد حواله، انتقال طلب از يك طرف است و اگر محال عليه بري الذمه باشد مبناي عقد حواله بر انتقال دين است. چراكه در حواله بر محال عليه مشغول الذمه، چون محيل براي ايفاي دين، طلب خود را به محتال تأديه مي كند و اين ايفاي دين جداي از انتقال طلب نيست بنابراين انتقال طلب مبناي عقد حواله است. اما در حواله بر بري الذمه، چون محيل طلبكار كسي نيست تا در موقع ايفاي دين خود، آن طلب را به محتال دهد و تنها اداي دين خود را بر عهده محال عليه مي گذارد لذا قبول محال عيه شرط بوده كه در اين حالت مبناي عقد حواله، انتقال دين است. - تفاوت هاي انتقال طلبي كه مبناي عقد حواله است در فقه با cession de creance كه در حقوق اروپا مدنظر است عبارتند از: 1- انتقال طلبي كه در اروپا مد نظر است، موافقت محال عليه شرط تأثير انتقال طلب است اما در حقوق ما، در اين زمينه اختلاف نظر است و تنها عده اي قائل بر اين هستند كه در هر حال، قبول محال عليه لازم است و به نظر مي رسد قانون مدني ما نيز از اين نظر تبعيت كرده است (در ماده 725 قانون مدني). اما نظر مخالف اينكه اگر محال عليه مشغول الذمه باشد، نيازي به قبول او نيست (كه البته به نظر برخي از حقوقدانان نظر اخير، اقوي است).[51] 2- در حقوق اروپا، قبول شخص محال عليه، عملي تشريفاتي است اما در فقه و حقوق ما، قبول محال عليه عمل رضايي است. 3- در انتقال طلب به سبك اروپايي، همه وثيقه ها و تضمينات طلب، همچنان به نفع منتقل اليه باقي مي ماند و مديون حق دفاع را كماكان دارد اما در فقه و قانون مدني ما، با انتقال طلب، تمامي تضمينات و وثيقه ها نيز ساقط مي شود و به تبع آن حق دفاع مديون نيز از بين مي رود. نكته اي كه بايد به آن توجه كرد؛ از آنجا كه حقوق فرانسه از سيستم حقوق رم تبعيت كرده، در رابطه با انتقال طلب و انتقال دين، صرف انتقال، باعث نمي شود كه تغييري در وضعيت طلب و دين از جهت وثيقه و تضمينات و دفاع بوجود آيد، به عبارت ديگر با انتقال طلب و دين، وثيقه و تضمين و حق دفاع همچنان باقي مي ماند اما در حقوق ما كه پيرو حقوق اسلام است، در صورتي تضمينات و حق دفاع و وثيقه متعلق به طلب و دين باقي مي ماند كه ذمه ي مديون اصلي همچنان مشغول باشد. به عبارت ديگر در حقوق مدني از لحظه ي بري شدن ذمه ي محيل (كه همان زمان قبول محال عليه است) اگر به علت بدهي، محتال رهينه اي گرفته باشد يا بدهكار ضامن داده باشد، به محض انتقال طلب، اين وثيقه ها از بين مي رود اما در حقوق اروپا، با قبول محال عليه و برائت ذمه محيل، باعث زوال و ثايق و تضمينات نمي شود.[52] 4- آنچه كه در حقوق اروپا مدنظر است اين كه در انتقال طلب قصد كسب سود و منفعت يا به عبارت بهتر قصد تجارت وجود دارد به عبارت ديگر قصد منتقل اليه اين است كه طلب را از ناقل طلب به كمتر از قيمت طلب خريداري كند تا بتواند از مديون (كه در اينجا ثالث است) كل قيمت را مطالبه كند، اما در عقد حواله ي قانون مدني و همينطور در فقه، قصد سود و منفعت و تجارت وجود ندارد.[53] آنچه كه در اينجا حائز اهميت است و بايد بدان توجه كرد اينكه در رابطه با مسائل حواله در حقوق داخلي كشورمان نمي توان از حقوق اروپا تبعيت كرد و علت آن هم اختلاف بنيادين در ديدگاهي است كه بين حقوق كشور ما (كه پيرو حقوق اسلام است) و حقوق اروپا در زمينه عقد حواله دارد بلكه بايد در عقد حواله، انتقال طلبي را مدنظر قرار داد كه مورد پذيرش فقه قرار گرفته است. اما در قياس بين انتقال دين با عقد حواله مي توان گفت در انتقال دين آن گونه كه در حقوق اروپا ملاك است (cession de dette)، متعهدله دين سابق بر عقد، در اين انتقال دخالتي نداشته و به عنوان يكي از طرفين عقد محسوب نمي شود اما در حواله مندرج در قانون مدني ما، متعهدله دين سابق بر عقد حواله، به عنوان طرفين عقد حواله محسوب مي شوند. همچنين در انتقال دين اروپايي، تضمين و وثيقه و دفاع، ساقط نمي شود اما در حواله مندرج در قانون مدني، تضمينات و دفاع ها از بين نمي رود. (البته در اين زمينه بين حقوقدانان ما اختلاف نظر است همانطور كه قبلاً به آن پرداخته شد).[54] اينكه، انتقال دين مبناي عقد حواله مندرج در فقه و به تبع آن قانون مدني ايران است بر اساس قول غير مشهور است به نحوي كه قول مشهور بر انتقال طلب است نه انتقال دين (به عنوان مبناي عقد حواله). 1-3-3 مقايسه Delegation با عقد حواله Delegation يا نيابت در تعهد و ايفاء به عملي گفته مي شود كه به موجب آن شخصي (چه متعهد باشد چه نباشد) به شخص ديگري (چه در برابر شخص اول، تعهدي داشته باشد يا نداشته باشد) دستور مي دهد كه به نفع شخص ثالثي، تعهد معيني را بر عهده بگيرد و يا اينكه تعهد معيني را انجام دهد. اما در قياس بين اين نهاد (كه مبتلا در حقوق اروپاست) با عقد حواله بايد گفت 1- اينكه در عقد حواله، دستور دهنده (يا محيل) مي بايست مشغول الذمه باشد اما در نهاد delegation الزامي وجود ندارد كه دستور دهنده مشغول الذمه باشد و ممكن است ذمه وي بر ي باشد. 2- در نهاد delegation اگر محتال، ذمه ي دستور دهنده را بري كند، ذمه ي او بري خواهد شد وگرنه بين دستور دهنده و طرف او حالت تضمان بوجود مي آيد اما در حواله مندرج در فقه و قانون مدني ما، محتال دخالتي در بري كردن ذمه محيل نداشته بلكه با قبول محال عليه، ذمه ي محيل بري مي شود به نحوي كه به نفع محتال، تضماني بين محيل و محال عليه بوجود نمي آيد. نكته اي كه در مورد عقد حواله در قانون مدني ايران بايد به آن توجه كرد اينكه شرط مراجعه ي محتال به هريك از محيل و محال عليه، باطل است چراكه نقل ذمه از عناصر عقد حواله است (البته در اين زمينه برخي از فقها نظر مخالف دارند) و اگر ضم ذمه به ذمه صورت گيرد، از موارد عقد ضمان است و از شمول عقد حواله خارج مي گردد. 1-3-4 مقايسه تبديل تعهد با انتقال طلب و دين در ابتدا به دليل شباهت زيادي كه بين انتقال دين و تبديل تعهد وجود دارد مي بايست تبديل تعهد را تبيين نمود تا تفاوت ها و شباهت هاي آن در معرض بررسي قرار گرفته و بتوان احكام مربوط به انتقال دين را به نحو صحيح تري استنباط نمود. قانون مدني ايران در مورد تبديل تعهد پيرو كشور فرانسه بوده، اما از آنجا كه درباره تبديل تعهد تعريفي در قانون مدني ما وجود ندارد و كشور فرانسه نيز تبديل تعهد را تعريف نموده لازم است ابتدا تعهد موجود، منتفي گرديده، و تعهد جديدي جايگزين آن مي شود (مواد 1271 و 1272 قانون مدني فرانسه)[55] تبديل تعهد چه بر اساس قانون ايران و چه بر اساس قانون فرانسه از تغيير هريك از سه عامل، 1- متعهد، 2- متعهدله، 3- متعهد به (متعلق تعهد) صورت مي پذيرد.[56] تبديل تعهد واجد اين اثر است كه تعهد سابق با تمام وثايق و تضمينات وابسته به آن، از بين مي رود مگر اينكه برخلاف آن توافق كنند (ماده 293 قانون مدني) همانطور كه قبلاً نيز به طور ضمني گفته شد عبارت تبديل تعهد ميراثي از حقوق روميان بوده كه حقوق بسياري از كشورها بدان عمل مي كنند. در آن زمان، تعهد به رابطه حقوقي ميان دو شخص (طلبكار و بدهكار) اطلاق مي شد و قابليت انتقال به ديگران را نداشته، لذا هر زمان كه نياز به تغيير يا انتقال تعهد وجود داشت، طرفين تعهد به ناچار تعهد سابق را اسقاط مي كردند و آن وقت تعهد مورد نظر خود را جايگزين مي كردند، به عبارت ديگر براي ايجاد تغيير در وضعيت مي بايست دو عمل حقوقي مجزا 1- سقوط تعهد موجود 2- ايجاد تعهد جديد به جاي آن، به وقوع مي پيوست تا اقدام صورت گرفته واجد اثر باشد.[57] اما براي ساده كردن تغييرات فوق، نهاد تبديل تعهد با ادغام دو عمل حقوقي فوق و ايجاد ارتباط بين آنها، به وجود آمد به عبارت ديگر دو عمل حقوقي سقوط تعهد و ايجاد تعهدي ديگر، جاي خود را به نهاد تبديل تعهد داد به نحوي كه اشخاص مي توانستند، با اسقاط تعهدي، تعهدي ديگر را جايگزين آن كنند بدون آنكه نياز به انجام دو عمل حقوقي باشد و در عمل حقوقي جديد، هم سقوط تعهد و هم ايجاد به عنوان دو امر مرتبط و ملازم يكديگر، موضوع تراضي طرفين آن قرار مي گرفت به نحوي كه هريك سبب تحقق ديگري بود. اين عمل حقوقي (تبديل تعهد)، نخستين گام به سمت جدايي تعهد از شخصيت دو طرف و انتقال و تبديل آن بود. به عبارت بهتر، عملاً، تعهد به همان صورت كه طرفين آن مي خواستند تغيير مي كرد و متحول مي شد و همين تبديل و تحول ساده بود كه در قصد مشترك طرفين مي آمد، اما چون از لحاظ نظري جدايي رابطه دو شخص با تعهد امكان پذير نبود، عمليات انجام شده بين طرفين را به دو عمل حقوقي وابسته يكديگر و ملازم تحليل مي نمودند (يعني ساقط شدن تعهد سابق و جايگزيني تعهد جديد) اينكه نهاد تبديل تعهد در حقوق كنوني برخي از كشورها باقي مانده بخاطر فايده اندك آن در روابط حقوقي نيست، بلكه به دليل نفوذ نسبت ها و رسوم باقي مانده از حقوق روميان است و همين امر باعث شده كه برخي از كشورهاي پيرو حقوق روم، عنوان تبديل تعهد را كنار گذاشته و در عوض، انتقال دين و طلب را جايگزين آن كنند مانند قانون مدني آلمان يا به آن توجهي در خور ندارند مثل حقوق سويس، حتي حقوق فرانسه نيز به شكل گذشته به آن بها نمي دهد.[58] در تبديل تعهد از راه تبديل دين، متعهد و متعهدله كه رابط دين، بين آنها وجود دارد، با يكديگر تراضي مي كنند كه دين را تغيير داده به نحوي كه تبديل تعهد از راه تبديل دين صورت گيرد بدون تغيير متعهد و متعهدله (بند اول ماده 292 قانون مدني). نوع ديگر از تبديل تعهد، از طريق تغيير متعهد است به عبارت ديگر ممكن است تعهد از طريق تغيير متعهد انجام شود. در اين حالت نيز تعهد متعهد اصلي ساقط مي شود و ذمه او در برابر متعهدله بري مي شود. در اين نحو از تبديل تعهد علاوه بر رضايت متعهد جديد، رضايت متعهد له هم ضروري است (بند 2 ماده 292 قانون مدني) چراكه عناصر هيچ حقي را نمي توان بدون اذن صاحب آن متحول كرد. رضايت مديون در تحقق اين گونه تبديل تعهد نقشي ندارد و تصرفي در اموال وي نمي شود و تنها اثري كه اذن متعهد اصلي دارد اين است كه تنها در برابر متعهد جديد ملزم به جبران آن چيزي است كه به متعهد ايفا شده است. تبديل تعهد به نحو تبديل متعهد را نبايد با انتقال دين و نيز پرداخت دين ديگري اشتباه گرفت.[59] چراكه در تبديل تعهد، تعهد سابق و اصلي ساقط مي شود و تعهد جديد بجاي آن قرار مي گيرد اما در انتقال دين تعهد اصلي از بين نمي رود بلكه تنها موضوع تعهد يا دين، از ذمه متعهد اصلي به ذمه متعهد جديد منتقل مي شود. در تبديل تعهد، تضمينات سابق از بين مي رود و عوارض و طواري دين به محض انتقال از بين مي روند اما در انتقال دين، همه عوارض و طواري (كه تضمينات از آن جمله است) باقي مي ماند.[60] همچنين در تبديل تعهد، متعهدله سابق دخالت دارد و به عنوان يكي از طرفين قرارداد تبديل تعهد است اما در انتقال دين، طلبكار مشاركتي نداشته و از اين جهت تفاوتي نمي كند كه انتقال دين به صورت ارادي محقق شده يا به صورت قهري.[61] در هر صورت رضاي طلبكار، شرط صحت انتقال دين نيست.[62] در پرداخت دين به وسيله ثالث نيز، شخص ثالث، تنها تعهدي را كه بر ذمه مديون است ايفا مي كند بدون بر عهده گرفتن دين مزبور بر ذمه، و نسبت به پرداخت آن تعهدي ندارد اما در تبديل تعهد، شخص ثالث، عهده دار پرداخت دين مي شود و تعهد جديدي بوجود مي آيد كه جايگزين تعهد ساقط شده مديون اصلي مي شود. به عبارت ديگر، در تبديل تعهد، قبل از تاديه دين، يك ماهيت حقوقي انشا مي شود حال آنكه در ايفاي دين به وسيله ثالث، ماهيت حقوقي قبل از ايفا، انشا نمي شود.[63] اينك اگر بخواهيم تعريفي شسته و رفته از خريد دين ارايه دهيم بايد بگوييم: اولاً اينكه دين مالي است كه به صورت كلي ثابت بر ذمه ي شخصي بوده و ذمه ي شخص به آن مشغول است. بطور كلي دين عبارت است از مالي كلي كه ذمه ي فرد به آن مشغول است خواه سبب آن اختياري باشد، مانند اشتغال ذمه ي زوج به مهر به سبب عقد ازدواج يا اشتغال ذمه ي قرض گيرنده به عوض قرض به سبب عقد قرض و يا اشتغال ذمه ي خريدار به ثمن در بيع نسيه و فروشنده به مثمن در بيع سلف؛ و يا غير اختياري باشد مانند اشتغال ذمه ي فرد به بدل چيزي كه آنرا تلف كرده است يا اشتغال ذمه ي زوج به نفقه ي زوجه و نظاير آن.[64] بدين ترتيب مي توانيم بگوييم خريد دين يعني خريد اوراق و اسناد تجاري به قيمتي كمتر از مبلغ اسمي و منظور از اوراق و اسناد تجاري آن دسته از اوراق و اسناد بهاداري است كه مفاد آن حاكي از بدهي ناشي از معاملات تجاري باشد و منظور از مبلغ اسمي، مبلغي است كه در متن اسناد و اوراق تجاري ذكر گرديده و حاكي از ميزان دين يا بدهي است كه بايد در سررسيد از سوي متعهد پرداخت گردد. در تكميل تعريف فوق به بيان ديگر مي توانيم بگوييم، خريد دين قراردادي است كه به موجب آن شخص ثالثي، دين مدت دار بدهكار را به كمتر از مبلغ اسمي آن بصورت نقدي از داين خريداري مي كند. يعني رقمي را كه در متن اسناد و اوراق تجاري ذكر گرديده و حاكي از ميزان دين است را پرداخت مي كند. در توضيح بيشتر اسناد و اوراق تجاري بايد گفت، اسناد و اوراق تجاري به آن دسته اسناد و اوراق بهادار اطلاق مي گردد كه مفاد آن حاكي از طلب حقيقي متقاضي است. با توجه به اين تعريف تسهيلات خريد دين در بانكداري، تسهيلاتي است كه در آن بانك (شخص ثالث) با اعطاي تسهيلات نسبت به خريد اسناد و اوراق تجاري صادره از سوي اشخاص حقيقي و حقوقي (بدهكار) از ذينفع اين اوراق (دين) به قيمتي كمتر از مبلغ اسمي آنها اقدام و در سررسيد اسناد وجه آنها را از بدهكار وصول مي نمايد. خريد دين كه در نظام بانكي از آن با عنوان تنزيل اسناد مدت دار ياد مي شود، يكي از روش هاي تامين مالي فروشنده[65] به معناي پرداخت وجه اسناد حمل اعتبارات اسنادي پيش از سررسيد پرداخت بوده كه در حقيقت تعهد پرداخت بانك گشايش كننده توسط بانك ثالث است. اينك كه بحث به تعهد بانك كشيده شد، لازم است قدري نيز راجع به تعهدات سخن بگوييم. در كتاب اموال، حقوق مالي را به دو گروه حقوق عيني و حقوق ديني تقسيم نموده اند: حق ديني، حقي است كه شخص بر ديگري پيدا مي كند و به موجب آن مي تواند انجام دادن كاري را از او بخواهد. تعهد نيز در زمره ي همين حقوق است.[66] [1]- Practical [2]- كلايوام اشميتوف، حقوق تجارت بين الملل، ج 2، ترجمه بهروز اخلاقي و ديگران، تهران، سمت، 1378، ص 706. [3]- Franco Ferrari, General Principles and international uniform Commercial law conrentions,P.217, http:// heinonline. org [4]- ناصركاتوزيان،كليات حقوق (نظريه عمومي)، تهران، شركت سهامي انتشار، 1379، ص 232. [5]- P,Dimitrova, The economic natyre of factoring and its legal manifestation in the bulgarian legislation and The convention on international factoring, in the Juridica, p.46 [6]- محمد صقري،حقوق بازرگاني (اسناد)، تهران، شركت سهامي انتشار، 1387، صص 26و 27. [7]- محمّد معين، فرهنگ فارسي، ج 1، تهران، امير كبير، 1387، ص 1417 . [8]- يوسف علي آبادي، زبان حقيقت و حقيقت زبان از مجله ي ارغنون (فلسفه ي تحليلي)، تهران، سازمان چاپ و انتشارات وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامي، 1386، صص 1 الي 12. [9]- مرتضي بن محمد امين انصاري، ترجمه و شرح مكاسب، ترجمه و توضیح احمد پاياني، قم، دارالعلم، 1390، صص 17و 18. [10]- محمد حسيننجفي، جواهر الكلام في شرح شرايع الاسلام، تهران، اسلاميه، 1367، ص 39. [11]- محمدجعفر جعفري لنگرودي، مبسوط در ترمينولوژي حقوق، ج2، تهران، گنج دانش، 1381، ص 923. [12]- مهدی شهیدی، حقوق مدنی 6 (عقود معین 1)، تهران، مجد، 1383، صص 14 و 15. [13]- W,Gesenius, A Hebrew and English lexicon, ed. F. Brown, Boston, New york , 1906, p. 1055. [14]- حسين راغب اصفهاني، مفردات قرآن، ترجمه ي حسين خداپرست، قم، انتشارات نويد اسلام، 1390، ص 112. [15]- يوسف، 20. [16]- همان. [17]- Ibid, p. 1056. [18]- Ibid. [19]- نور، 24 و 37. [20]- بقره، 2و 275. [21]- معين، ص 1597. [22]- محمد جعفرجعفري لنگرودي، ترمينولوژي حقوق، تهران، گنج دانش، 1380، صص 316 و 317. [23]- بهمنآقايي، فرهنگ حقوقي بهمن، تهران، گنج دانش، 1387، ص 543. [24]- عباسآريانپور كاشاني، فرهنگ دانشگاهي انگليس، فارسي، تهران، اميركبير، 1376، ص 764. [25]- اشميتوفكلايوام، حقوق تجارت بين الملل، ترجمه بهروز اخلاقي و ديگران، تهران، سمت، 1378، ص 706. [26]- عبدالحسينشيروي، حقوق تجارت بين الملل، تهران، سمت، 1390، ص 305. [27]- عباسآريانپور كاشاني، فرهنگ دانشگاهي انگليس، فارسي، تهران، اميركبير، 1376، ص 764. [28]- سيدجلال الدينمدني، مباني و كليات علم حقوق، تهران، پايدار، 1385، ص 223. [29]- اشميتوفكلايوام، حقوق تجارت بين الملل، ترجمه بهروز اخلاقي و ديگران، تهران، سمت، 1378، ص 706. [30]- هندريك ويلموان لون، داستان بشر، ترجمه ي محمدعلي جمالزاده، تهران، سخن، 1388، صص 49 الي 64. [31]- ابراهيمپورداوود، مقدمه ي ونديداد، تهران، اساطير، 1378، صص 7 الي 9. [32]- ايزيدوراپستاين، يهوديت، ترجمه ي بهزاد سالكي، تهران، موسسه ي پژوهشي حكمت و فلسفه ايران، 1385، صص 91 الي 100. [33]- عبدالفتاحعبدالمقصود، امام علي (ع) تاريخ تحليلي نيم قرن اول اسلام، ترجمه ي سيد محمد مهدي جعفري، تهران، شركت سهامي انتشار، 1371، صص 5 الي 70. [34]- زويهدبلفون، حقوق تجارت الكترونيك، ترجمه ستار زركلام، تهران، شهر دانش، 1388، ص 21. [35]- ناصركاتوزيان، حقوق مدني (درسهايي از عقود معين)، تهران، گنج دانش، 1382، ص 108. [36]- همان، ص 108. [37]- محمدجعفرجعفري لنگرودي، ضمان عقدي در حقوق مدني، تهران، گنج دانش، 1386، ص30. [38]- همان، ص 43. [39]- همان، ص 30 [40]- ناصركاتوزيان، حقوق مدني (عقود معين جلد4)، تهران، شركت سهامي انتشار، 1382، صص 236 و 237. [41]- همان، ص 236. [42] - محمدجعفرجعفري لنگرودي، ضمان عقدي در حقوق مدني، تهران، گنج دانش، 1386، ص44. [43]- سید محمدطباطبایی، المناهل، چاپ سنگی، قم، مؤسسه آل البیت، ص 143، بی تا [44]- سید محمدکاظمطباطبایی یزدی، العروة الوثقی، قم، مؤسسه النشر الاسلامی، 1420 هـ، ص 542 عبدالله بن احمدابن قدامه،المغنی، بیروت، دار احیاء التراث العربی، 1404 هـ .ق [45]- محمدجعفر جعفري لنگرودي، ضمان عقدي در حقوق مدني، تهران، گنج دانش، 1386، ص 52. [46]- همان، ص 54. [47]- العلامه شمس الدین ابوعبدالله محمد بن ابی بکر الشهیر بابن قیم الجوزیه ابن القیم ، اغاثه اللفهان من مصائد الشیطان، مطبعه الحلبی بالقاهره، جلد 2، 1357 هـ، ص 35. [48]- عبدالله بن احمد ابن قدامه،المغنی، بیروت، دار احیاء التراث العربی، ج 4، ص 392، 1404 هـ .ق جلال الدین سیوطی، الاشباه و النظائر، قاهره، بی نا، بی تا، ص 151 [49]- سید محمد طباطبایی، المناهل، چاپ سنگی، قم، مؤسسه آل البیت، ص 149. [50]- محمد جعفر جعفري لنگرودي، ضمان عقدي در حقوق مدني، تهران، گنج دانش، 1386، ص 57 [51]- همان [52]- همان ص59 [53]- سیدمحمد طباطبایی، المناهل، چاپ سنگی، قم، مؤسسه آل البیت، ص 156. [54]- ناصركاتوزيان، حقوق مدني (عقود معين جلد 4)، تهران شركت سهامي انتشار، 1382، ص 263 [55]- محمد جعفر جعفر لنگرودي، ضمان عقدي در حقوق مدني، تهران، گنج دانش، 1386، ص 13 [56]- شاه باغ حائري ، شرح قانوي مدني جلد اول، گنج دانش، 1387، صص 276 و 277 [57]- ناصركاتوزيان، نظريه عمومي تعهدات، تهران، ميزان، 1389، ص 289 [58]- همان، ص 300 [59]- مهدي شهيدي، سقوط تعهدات، تهران، مجد، 1381، ص 150 [60]- محمد جعفر جعفري لنگرودي، ضمان عقدي در حقوق مدني، تهران، گنج دانش، 1386، صص 19 و 20 [61]- همان، ص 20 [62]- حسن امامي، حقوق مدني جلد اول، تهران، كتابفروشي اسلاميه، 1382، صص 333 تا 339 [63]- مهدي شهيدي، سقوط تعهدات، تهران، مجد؛ 1381، ص 151 و 152 [64]- روح الله موسوي الخميني، تحرير الوسيله، ترجمه ي سيد محمد باقر موسوي همداني، قم، ص 647. [65]- ربيعا اسكيني، حقوق تجارت (برات، سفته و ...)، تهران، سمت، 1383، ص 19. [66]- ناصر كاتوزيان، حقوق مدني، نظريه ي عمومي تعهدات، تهران، ميزان، 1389، ص 67. دریافت فایل جهت کپی مطلب از ctrl+A استفاده نمایید نماید |