ماهیت اختیار و جایگاه آن در حقوق کیفری... - دانلود رایگان
دانلود رایگان اختیار به معنای توانایی انتخاب، در حقوق جزا بسته به دیدگاه های حقوقدانان، از موقعیت گونانونی برخوردار است. بگونه ای که عده ای آنرا شرط مسئولیت کیفری دانسته
دانلود رایگان
| ماهیت اختیار و جایگاه آن در حقوق کیفری...چکیده اختیار به معنای توانایی انتخاب، در حقوق جزا بسته به دیدگاه های حقوقدانان، از موقعیت گونانونی برخوردار است. بگونه ای که عده ای آنرا شرط مسئولیت کیفری دانسته و معتقدند که جرم از ناحیه غیر مختار واقع می گردد ولی به دلیل زوال اختیار در حین ارتکاب جرم، مسئولیت کیفری ندارد؛ لذا مجازات نمی شود. و عده ای دیگر آن را موثر در عنصر روانی دانسته و معتقدند با سلب آن، قصد که رکن مقوم عنصر روانی است، تحقق پیدا نمی کند؛ لذا جرم واقع نمی شود. به نظر می رسد در مواردی که عامل زائل کننده اختیار، سبب عدوانی باشد، سلب اختیار با تاثیر در رکن مادی، موجب انتساب اثر فعل مجرمانه به فعل مسبب گردد؛ لذا جرمی از ناحیه غیر مختار واقع نمی گردد. در مواردی نیز که سبب، عدوانی نیست، سلب اختیار با تاثیر در رکن قانونی، موجبات جواز فعل غیر مختار را فراهم می آورد. بنابر این وقتی جرم از لحاظ مادی و قانونی به غیر مختار، قابل انتساب نیست، صحبت از نقش اختیار در عنصر روانی اهمیتی ندارد، هر چند که ماهیتا نیز نمی تواند تاثیری در آن داشته باشد، چنانکه اکراه شونده و مضطر با وجود زوال اختیار، واجد قصد می باشند. حال وقتی جرمی از ناحیه غیر مختار واقع نگردیده است، صحبت از نقش اختیار در مسئولیت کیفری نیز موضوعیت ندارد؛ چرا که مسئولیت کیفری، فرع بر ارتکاب جرم است. البته لازم به ذکر است که رعایت قاعده تناسب، نقش مهی در این بین ایفا می کند؛ بگونه ای که از آن بعنوان شرط جریان قاعده اکراه یا اضطرار، یاد می شود.قانونگذار نیز، در جرایم مستوجب تعزیر (ماده 151 ق.م.ا)، حد (ماده 272 ق.م.ا) و قتل( ماده 375 ق.م.ا و تبصره های ذیل آن)، همین نظر را اتخاذ کرده است ولی با وجود این همه شواهد، متاسفانه در ماده 140 ق.م.ا، از اختیار بعنوان شرط مسئولیت کیفری یاد کرده است. کلمات کلیدی: اختیار، اراده، رضا، قدرت، اکراه، اضطرار، جرم، مسئولیت کیفری. فهرست مطالب عنوان صفحه فصل اول فصل دوم فصل سوم نتیجه گیری و پیشنهاد .............................................................................................................. 87 فهرست منابع ................................................................................................................................ 91 الف) مقدمه یکی از مباحث بسیار مهم در حقوق جزا که توسط حقوقدانان کمتر مورد توجه قرار گرفته است، اختیار می باشد. اختیار، از مهم ترین و مشکل ترین مباحث فکری بشر بوده و از دیرباز، اندیشه انسان را به خود معطوف ساخته است. این بحث آثار و نتایج بسیاری دارد و به جهت داشتن ابعاد متعدد، در علوم مختلفی، از جمله فلسفه، کلام، روانشناسی، اخلاق و حقوق مورد بحث قرار می گیرد. در علم حقوق، چگونگی شکل گیری و تحقق اختیار در جرم بودن یا نبودن عمل و میزان مجازات موثر است. مباحث مربوط به اختیار و نقش آن در مسئولیت اخلاقی انسان، عمری به درازای طول عمر بشر دارد. فی الواقع، ما تاریخ ابتدای حقیقی بحث از اختیار را نمی دانیم ولی از ابتدا عقیده بر این بود که آدمی در امور مربوط به زندگی روزمره خود، اختیار نداشته و کاملا مقهور فرامین الهی قرار می گیرد. لذا فاقد مسئولیت اخلاقی است. رفته رفته، با پیشرفت علوم مختلف از جمله فلسفه و فقه، بحث آزادی انسان و داشتن اختیار در اعمالی که انجام می دهد، مورد توجه قرار می گیرد و اختیار، بعنوان مبنای مسئولیت اخلاقی انسان مطرح می گردد. بنابر این ماهیت اختیار در علوم مختلف به بحث و مجادله گذاشته شد. بگونه ای که در فلسفه اختیار، اراده ای تعریف می شود که مبتنی بر سنجش ضرر و زیان و تصدیق به مصلحت از روی تعقل سلیم باشد. در فقه بر سر ماهیت اختیار اختلاف نظر حاصل می گردد؛ بگونه ای که عده ای واژه اختیار را در مقابل جبر بکار می برند و در این معنی شخص مختار کسی می دانند که دارای اراده و اختیار است و افعال خود را با خواست و تصمیم خود انجام می دهد و عده ای واژه اختیار را در مقابل اکراه بکار می برند؛ بدین معنی که انسان مختار و مکره، هر دو، افعالشان را از روی اراده و قصد انجام می دهند و تفاوت آن دو در این است که انسان مختار دارای طیب نفس و رضایت باطنی و میل هم هست و با شوق و رغبت و رضا کاری را انجام می دهد ولی انسان مکره طیب نفس ندارد و اگر به میل خود بود انجام نمی داد. در این تحقیق سعی شده است که از لابلای مقررات موضوعه و نظرات مختلف فقها و حقوقدانان، راهی برای کشف جایگاه و موقعیت اختیار در حقوق جزا پیدا گردد. بطور کلی دو دسته نظر در مورد جایگاه اختیار در حقوق جزا وجود دارد؛ عده ای آن را موثر در مسئولیت کیفری دانسته و با فقد آن مسئولیت را از مجرم، رفع می کنند و عده ای آنرا موثر تکوین جرم می دانند و معتقدند با زوال آن اصولا جرم واقع نمی گردد. قانونگذار در این خصوص، برخورد دو گانه ای را در پیش گرفته است؛ بگونه ای که از طرفی در ماده 140 ق.م.ا، اختیار را شرط مسئولیت کیفری دانسته است و از طرفی در مواد مربوط به تعزیرات، حدود و قصاص رویه دیگری را در پیش گرفته است و سلب اختیار را موجبی برای جواز ارتکاب جرم از ناحیه غیر مختار و انتساب جرم به سبب عدوانی دانسته است. از آنجا که تبیین مساله مذکور، از سویی بستگی تام به تعیین مفهوم دقیق اختیار دارد و از سویی در گرو تفکیک این نهاد حقوقی از مفاهیم مشابه و نزدیک به آن است، پیش از ورود به مبحث اصلی یعنی جایگاه اختیار در حقوق جزا، لاجرم این دو موضوع را مورد بحث و بررسی مشروح قرار می دهیم. اختیار را به توانایی انتخاب تعریف می کنیم؛ بدین معنی که فرد توانایی این را داشته باشد که از بین چند موقعیت ممکن و مقدور، اراده خود را متوجه فعل خاصی کند، بدون اینکه تحت فشار داخلی و خارجی غیر قابل تحمل، ناچار به انتخاب فعل گردد. اینجاست که مفهوم اختیار از مفاهیم مشابه اراده، قصد، رضا و قدرت متمایز می گردد؛ چرا که اراده به معنای توانایی خواستن، قصد به معنای خواستن، رضا به معنای طیب نفس و قدرت به معنای توانایی انجام فعل، متفاوت از توانایی انتخاب می باشند. ضرورت تفکیک اختیار از مفاهیم مشابه به این دلیل است که عده ای از علماء از جمله قانونگذار در مواردی بین معنای اختیار و مفاهیم مشابه یاد شده خلط کرده اند. چنانکه هم در قانون قدیم مجازات اسلامی مصوب 1370 و هم در قانون فعلی مصوب 1392، نشانه هایی در خصوص این رویکرد دیده می شود؛ چنانکه در قانون مصوب 1370، قانونگذار در بخش کلیات( ماده53 ) در بحث از مستی، شرط رفع مسئولیت را مسلوب الاراده بودن می داند، در حالیکه در بحث از مستی در قتل( ماده 224 )، با وجود یکسانی شرایط با ماده 53، از اصطلاح مسلوب الاختیار سخن به میان می آورد. قانونگذار فعلی این اشکال را رفع کرده است و در بحث از مستی، در هر دو بخش کلیات و قتل( مواد 154 و 307 ) از اصطلاح مسلوب الاختیار استفاده کرده است. اشکالی که پیش می آید این است که، قانونگذار اختیار را در معنای واقعی آن و بعنوان مفهومی مستقل از اراده به کار نبرده است. این نکته از آنجا قوت می گیرد که قانونگذار در ابتدای ماده 154 مستی را در معنای بی ارادگی به کار برده است. مسلم است که آنچه در مستی باعث رفع مجازات از شخص مست می گردد، زوال اراده است نه اختیار، هر چند که با زوال اراده صحبت از اختیار، معنا ندارد ولی فی الواقع، عامل رفع مجازات، زوال اراده می باشد. همچنین قانونگذار در ماده 499 ق.م.ا در بحث از اجبار معنوی، از واژه اختیار استفاده کرده است. مسلم است آنچه در اجبار معنوی زائل می گردد و به دلیل آن مسئولیت رفع می گردد، زوال اراده می باشد نه اختیار. در قانون مدنی نیز قانونگذار در مواردی رضا را جایگزین اختیار کرده است چنانکه در مواد 190 و 1070 ق.م، آنچه که موجب تحقق اکراه می گردد را، عدم رضا دانسته است. بنابر این ملاحظه می شود که قانونگذار تعاریفی را که در مورد اختیار، اراده و رضا در اصول کلی فقهی و حقوقی وجود دارد، در قانون رعایت نکرده است. شارحین جزایی ما هم در این خصوص نظرات متفاوتی را بیان کرده اند. گاهی به تبعیت از فقه اختیار به دو معنای مختلف در برابر اجبار و اکراه قرار داده شده است. گاهی هم بر گرفته از مفهوم فلسفی اختیار، آن را آزادی در سنجش سود و زیان و تصدیق به مصلحت از روی تعقل سلیم، تعریف کرده اند. در این تحقیق به دنبال تبیین دقیق ماهیت اختیار و تفکیک مرز آن از مفاهیم مشابه دیگر چون قصد و اراده و رضا می باشیم. طبیعتا تبیین دقیق ماهیت اختیار و تفکیک مرز آن از مفاهیم نزدیک به آن بالاخص اراده می تواند آثار بسیار زیادی در حقوق جزا ایجاد کند. بنابر این تحقیق از این جهت بدیع می باشد. تحقیق حاضر علیرغم کمبود منابع، از جامعیت و انسجام قابل ملاحظه ای برخوردار بوده و سعی شده است که به تشریح و بررسی جزئی ترین مسائل در رابطه با اختیار، پرداخته شود و تا حد امکان شفاف سازی لازم در موضوع مورد نظر صورت گیرد. بدون تردید چنین تلاشی نمی تواند خالی از اشکال باشد، ولی امید است که خوانندگان و محققان و دانش پژوهان با بیان معایب و نواقص آن، نگارنده را در جهت رفع آنها و ارائه ی اثری مفید یاری رسانند. امید است که این اثر ارائه ی طریقی برای قانون گذار جمهوری اسلامی در جهت رفع معایب و نواقص قانونی در رابطه با موضوع مورد نظر باشد. ب) دلایل انتخاب موضوع با دقت در منابع مختلف حقوقی، می توان متوجه این نکته گردید که حقوقدانان در اغلب موارد اراده و اختیار را در کنار هم و گاهی به جای هم بکار می برند. گاهی حتی دیده شده است که اختیار و رضا در معنای هم بکار برده شده اند. همچنین اختلاف دیدگاه هایی که در مورد اکراه و اضطرار وجود دارد؛ بگونه ای که غالب حقوقدانان اکراه را از جمله عوامل رافع مسئولیت کیفری و اضطرار را از علل موجهه جرم می دانند در حالیکه در هر دو اختیار زائل می گردد و این سلب اختیار است که موجب سلب مسئولیت بطور کلی می گردد. این مسائل موجب گردید تا تحقیقات بیشتری در مورد اختیار انجام دهم تا جایی که متوجه گردیدم که متاسفانه در هیچ یک از کتب حقوق جزای عمومی، بطور مستقل بحثی را به اختیار اختصاص نداده اند. لذا به پیشنهاد استاد راهنما، جناب آقای دکتر محمد هادی صادقی، بر آن شدیم تا این خلا حقوقی را مورد بررسی بیشتری قرار دهیم. ج) سابقه علمی با تتبع در منابع فلسفی ، فقهی و حقوقی مشخص می گردد که منابعی که مشخصا در مورد ماهیت اختیار صحبت کرده باشد بسیار اندک می باشد و بطور پراکنده در خلال مباحث دیگر از اختیار و ماهیت آن سخن رفته است. این منابع را در سه دسته کتب، پایاننامه ها و مقاله ها مورد بررسی قرار می دهیم. در کتاب المکاسب نوشته شیخ مرتضی انصاری، اختیار بعنوان شرط صحت عقد به رضا و طیب نفس تعریف شده است. همچنین در مباحث مربوط به حدود، قصاص از اختیار بعنوان شرط مجازات یاد شده است. در کتاب التعلیقات نوشته ابن سینا، در بحث علم النفس و قوای عقل از اختیار و ماهیت آن سخن گفته شده است. در نظر ایشان فعلی، اختیاری است که مسبوق به اراده و خواست فاعل آن باشد، چنانکه از مبادی فعل ارادی بعنوان مبادی فعل اختیاری یاد می کند. در کتاب جبر و اختیار نوشته علامه جعفری ، به تعریف اختیار و تمایز آن از اراده پرداخته شده است. ایشان در تعریف اختیار از عبارت نظارت و تسلط"من " استفاده می کند و شخص مختار را کسی می داند که تحت نظارت و تسلط "من" و بدون دخالت عوامل درونی و بیرونی، بتواند به تصمیم گیری بپردازد. در کتاب الحکمة المتعالیه فی الاسفار العقلیه الاربعه نوشته محمد صدرالدین شیرازی، از اراده و اختیار سخن گفته شده است. ایشان مراحلی را برای تکوین اراده بیان می دارد و فعل اختیاری را فعلی می داند که از روی علم و ملائمت انجام بگیرد. در کتاب الوسیط فی شرح القانون المدنی الجدید جلد 2 نوشته عبدالرزاق احمد سنهوری نیز مراحلی برای اراده ذکر شده است و مرحله ای که فرد آزادانه به سنجش سود و زیان می پردازد را اختیار نام نهاده است. در کتابی تحت عنوان مسئولیت کیفری(قلمرو و ارکان) نوشته سید منصور میر سعیدی، از اختیار بعنوان شرط تحمل مجازات، یاد شده است و توضیحاتی در مورد اختیار بویژه در مباحث فلسفی ارائه شده است. در همین جا از نقش اختیار در حقق جزا، سخن رفته است. ایشان نظراتی را که نقشی برای اختیار در تکوین جرم و یا مسئولیت کیفری قائل شده اند، مورد نقد قرار داده است ولی در نهایت جایگاه مشخصی را برای اختیار در حقوق جزا در نظر نگرفته است. عبدالقادر عوده در کتاب حقوق جنایی اسلامی، اختیار را در کنار ارتکاب جرم، عقل و بلوغ از شرایط عامه مسئولیت می داند. پایاننامه های مرتبط با موضوع بیشتر در رابطه با اکراه و اجبار و اضطرار است که در خلال تاثیر این تاسیسات در مسئولیت و مجازات از اختیار و مفهوم آن سخن گفته اند. در گفتار سوم و چهارم فصل اول پایان نامه ای تحت عنوان اظطرار در معاملات نوشته ی علیرضا انتظاری( به راهنمایی دکتر مهدی شهیدی) در خلال مباحث مربوط به اضطرار، بطور مختصر از مفاهیم اراده و اختیار سخن رفته است. در پایان نامه ای تحت عنوان مبانی فقهی-حقوقی اکراه در مسئولیت کیفری نوشته حسین عبدی( به راهنمایی دکتر سید منصور میرسعیدی)، از ماهیت اکراه و رابطه رضا و اختیار سخن گفته شده است. در پایاننامه ای تحت عنوان نقش اراده در شکل گیری جرم و مسئولیت کیفری نوشته محمد هادی نادری( به راهنمایی دکتر فضل الله فروغی)، از اختیار بعنوان یکی از قوای عقلی یاد شده است. مقاله ای که مشخصا از ماهیت اختیار و جایگاه آن سخن گفته باشد، وجود ندارد. رضا مظلومان، در مقاله ای تحت عنوان جبر و اختیار در بزهکاری ، مسئولیت جرم شناختی انسان را از لحاظ داشتن اختیار و آزای انسان در ارتکاب فعل مجرمانه، مورد بررسی قرار می دهد، بدون اینکه تعریف مشخصی از اختیار ارائه دهد. پروین نبیان، در مقاله ای تحت عنوان تحریری نو بر مفهوم جبر و اختیار از منظر شیعه تفاوت اراده و اختیار را از منظر اخلاق و عرفان مورد بررسی قرار داده است. حسن ره پیک، در مقاله ای تحت عنوان عیوب اراده و رضا ، به تبیین رابطه اراده و رضا در حقوق خصوصی پرداخته است. در هیچکدام از منابع فوق از جایگاه اختیار در حقوق جزا بعنوان رکن موثر در تحقق عناصر مادی و قانونی مقوم فعل مجرمانه، سخن نرفته است. بنابر این ما سعی بر آن داریم که مفهوم دقیق اختیار را تبیین و آن را از مفاهیم مشابه تفکیک نماییم و جایگاه اختیار و آثار آن را در حقوق جزا مورد بررسی قرار دهیم. لذا تحقیق از این جهت بدیع است. د) هدف تحقیق هدف اصلی در این تحقیق، تبیین جایگاه و آثار اختیار در حقوق جزا است. طبیعی است که لازمه تببین دقیق چنین مساله ای، شناخت دقیق مفاهیم اختیار، اراده ، رضا و قدرت، بررسی اختلاف دیدگاه ها در مورد این مفاهیم و تفکیک دقیق آنها نسبت به یکدیگر، می باشد. ه) سوالات در خلال مباحث سعی می شود به سوالات زیر پاسخ داده شود : الف : سوالات اصلی 1-ماهیت اختیار و ممیزات آن از مفاهیم مشابه یعنی اراده، قصد، رضا و قدرت چیست؟ 2-جایگاه و موقعیت اختیار در حقوق جزا بویژه نظریه عمومی جرم، چگونه است؟ ب : سوالات فرعی 1-مسئولیت کیفری و ارکان آن چیست ؟ 2-چه تفاوتی بین مفاهیم اجبار و اکراه و اضطرار وجود داد ؟ و ) مراحل و روش تحقیق تحقیق حاضر از نوع مطالعات کتابخانه ای - اسنادی است. روش گردآوری اطلاعات با توجه به نوع تحقیق با مراجعه به منابع و ماخذ علمی شامل کتاب، مجله ها و نشریات ادواری موجود در کتابخانه ها و همچنین سایت های اینترنتی حاوی تحقیقات و مقالات علمی معتبر اطلاعات مورد نیاز تحقیق گردآوری شده است. بر اساس روش تحقیق کتابخانه ای، برای جمع آوری اطلاعات بعد از ماخذ شناسي و گردآوري منابع، از ابزارهای فیش و فرم های مربوط به نكته برداري استفاده شده است. بدين صورت كه بعد از ماخذ یابی کتب، مجلات و اسناد مربوط به موضوع، فهرست موقت از مطالب مورد نیاز را تهیه و سپس با آماده سازی فیش ها، مرحله فیش برداری شروع و مطالب با استفاده از تکنیک ماخذ گذاری به روش علمی تنظيم شده است. بعد از جمع آوری اطلاعات و تنظيم از طریق فیش برداری و فرم های مربوطه، فیش ها با توجه به عنوان، موضوع جزئی و فصل بندی تحقیق طبقه بندی شده و اطلاعات و مطالب در بخش های مختلف آورده خواهد شد و تجزیه و تحلیل اطلاعات بصورت توصیفی – تحلیلی انجام گرفته است. ز) نمای کلی پایاننامه پایان نامه حاضر، در سه فصل تنظیم شده است که حاصل مراجعه به منابع مختلف اعم از کتاب ها و مجلات و پایان نامه ها می باشد. فصل اول تحت عنوان ماهیت اختیار، طی دو مبحث، مفهوم اختیار در مبحث اول و تمایز اختیار از الفاظ مشابهی چون اراده، قصد، رضا و قدرت در مبحث دوم، پرداخته شده است. فصل دوم تحت عنوان جایگاه اختیار در نظریه عمومی جرم، طی دو مبحث، مفهوم جرم و عناصر آن در مبحث اول، و نقش سلب اختیار در عناصر سه گانه جرم در مبحث دوم، پرداخته شده است. فصل سوم تحت عنوان جایگاه اختیار در نظریه عمومی مسئولیت کیفری، طی دو مبحث، مفهوم مسئولیت کیفری و ارکان آن در مبحث اول، و نقش اختیار در تعاریفی که از مسئولیت کیفری شده است در مبحث دوم ، پرداخته شده است. فصل اول ماهیت اختیار یکی از مباحثی که از قرنها پیش ذهن دانشمندان را به خود معطوف ساخته است، مساله جبر و اختیار است، که هر کسی بر حسب ذوق و سلیقه و درک و فهم خود به تفسیر و تعریف این مفاهیم پرداخته است. بگونه ای که موجب بروز نظرات مختلف و در نتیجه ابهامات زیادی در زمینه تعریف اختیار گردیده است. چنانکه عده ای انسان را کاملا مجبور و مقهور فرمان الهی دانسته و هیچ اختیاری برای او قائل نمی شوند.[1] عده ای در جواب انسان را در اعمال و رفتار خویش کاملا مختار و مسئول اعمال خود دانسته اند و معتقدند که خداوند در اعمال و رفتار انسانها هیچ دخالتی ندارد و رفتار انسانها کاملا برآمده از اراده و اختیار خودشان می باشد.[2] تا اینکه عده ای آمدند و نظر بین این دو را بیان کردند؛ بدین معنی که آدمی در رفتار خود کاملا صاحب اختیار است ولی رفتارش در اثر اراده ای صورت گرفته است که خداوند به او عطا فرموده است. به همین دلیل است که فقهای امامیه، بیان می دارند: لا جبر و لا اختیار بل امر بین الامرین. [3] همانگونه که بیان گردید، یکی از اهداف اصلی این تحقیق، تبیین جایگاه اختیار در حقوق جزا می باشد. از آنجا که تبیین مساله مذکور، از سویی بستگی تام به تعیین مفهوم دقیق اختیار دارد و از سویی در گرو تفکیک این نهاد حقوقی از مفاهیم مشابه و نزدیک به آن نظیر اراده، قصد، رضا و قدرت می باشد، پیش از ورود به مبحث اصلی یعنی جایگاه اختیار در حقوق جزا، لاجرم این دو موضوع را مورد بحث و بررسی مشروح قرار می دهیم. بنابر این در این فصل ابتدا سعی می گردد با توجه به معیار هایی که بیان خواهد شد، تعریف مشخص و بسیار دقیقی از اختیار بیان گردد و سپس با تعریف دقیق هر یک از مفاهیم مشابه، مرزهای آنها از یکدیگر متمایز گردد. مبحث اول: مفهوم اختیار برای اینکه بتوان تعریف دقیقی از ماهیت اختیار بیان کرد، ابتدا باید تعریف لغوی آن را مورد بررسی قرار داده و سپس با الهام از آن و با توجه تعاریفی که در علوم مختلف وجود دارد، به تعریف جامعی از آن دست پیدا کرد. علماء علوم مختلف، هر کدام بسته به مبنای علمی و ذهنی خود، تعاریف متفاوتی از اختیار بیان نموده اند. از منظر فلاسفه، اختیار غالبا به اراده ای تعبیر شده است که از تعقل مایه می گیرد. بعبارتی اگر فرد بتواند بر اساس قوای عقلی به سنجش سود و زیان بپردازد و تصمیم به ارتکاب عمل بگیرد, واجد اختیاراست. از منظر روانشناسان: اختیار نوعی توانایی روانی ویژه انسان است، که شخص بر اساس آن میتواند در قلمروءخاصی، تاثیرات زیستی و محیطی را تحت تسلط خویش در آورد و با گزینش خود، رفتار و مسیر رشد خویش را آگاهانه انتخاب نماید .[4] از منظر جرم شناسان: انسانها در زندگی اجتماعی, همواره از قواعد رفتاری خاصی پیروی می کنند. حال اگر فرد قادر به شناخت موقعیت هایی باشد که قواعد مزبور در آن به کار می رود و نیز قادر به تصمیم گیری نسبت به این امر باشد که کدام یک از این قواعد را رعایت کند، واجد اختیار تلقی می گردد .[5] از منظر فقها: اختیار گاهی در مقابل اکراه بکار می رود و آن موقعی است که فرد واجد اراده و قصد، فاقد طیب نفس است. گاهی نیز در مقابل اجبار قرار می گیرد و آن موقعی است که فرد بطور کلی فاقد اراده است .[6] این آشفتگی در تعاریف موجب گردیده است که حقوق دانان, نتوانند تعریف درست و مشخصی از اختیار بیان کنند، چنانکه عده ای در معنای اراده[7] و عده ای در معنای رضا[8] بکار برده اند. بنابر این برای تببین مفهوم دقیقی از اختیار، ابتدا تعریف لغوی آن و سپس مفهوم اصطلاحی آن را مورد بحث و بررسی قرار می دهیم. گفتار اول: اختیار در لغت اختیار مصدر باب افتعال بوده و از ماده خیر گرفته شده است. اختیار را در لغت به : برگزیدن، انتخاب کردن[9]، رجحان دادن چیزی[10]، آزادى و تسلط داشتن بر عمل[11]، قدرت بر انجام دادن كار به اراده خويش مقابل اضطرار، اجبار[12] و در معنای مصدری مقابل اکراه[13] معنا نموده اند. در کلیه کاربرد های لغوی ، معنای اقتدار و تسلط بر عمل و آزادی تصمیم تصریحا یا تلویحا استنباط می شود و لازمه این اقتدار و تسلط بر عمل آن است که فرد توانایی انتخاب یا عدم انتخاب اعمال مختلف را در حین ارتکاب عمل داشته باشد. پس آنجا هم که اختیار به برگزیدن و انتخاب کردن معنا می شود در واقع به معنای برگزیدن از سر آزادی اراده است و نه تحت تاثیر عامل غیر ارادی. موید این برداشت عبارت لغت نامه دهخدا و لسان العرب است که اختیار را به معنای تسلط داشتن بر عمل در مقابل اکراه و اضطرار قرار می دهند. گفتار دوم: اختیار در اصطلاح اختیار در اصطلاح از مفهوم لغوی خود دور نیفتاده است؛ بگونه ای که آن را به توانایی انتخاب تعریف می کنیم. بدین معنی که فرد توانایی این را داشته باشد که از بین چند موقعیت ممکن و مقدور، اراده خود را متوجه فعل خاصی کند، بدون اینکه تحت فشار داخلی و خارجی غیر قابل تحمل، ناچار به انتخاب فعل گردد. به این دلیل قید غیر قابل تحمل بودن را اضافه کردیم که بسیاری از تصمیم هایی که آدمی در طول زندگی می گیرد. همواره تحت تاثیر موقعیت های درونی و بیرونی صورت می گیرد، بگونه ای که فرد را به سوی انجام عمل خاصی می کشاند ولی وضعیت فرد در این گونه شرایط بگونه ای نیست که اختیار را از وی بگیرد؛ چرا که امکان انتخاب افعال دیگر بدون آنکه ضرر غیر قابل تحملی برای فرد اتفاق افتد، وجود دارد، در حالیکه در شرایط اضطراری و اکراهی، عدم انتخاب ارتکاب جرم تبعات و خسارات غیر قابل تحمل و جبران ناپذیری را برای شخص به همراه دارد. گفته می شود که فرد در شرایط اکراهی و اضطراری، مختار است؛ چرا که به هر حال می تواند خود را با اجرای قانون هماهنگ و از ارتکاب جرم به هر قیمتی اجتناب کند و تن به ضرر ناشی از ترک فعل اکراهی بدهد. بنابراین اکراه شونده با اختیار و آزادانه و با داشتن حق انتخاب، ولی بدون رضای واقعی، آگاهانه تصمیم به ارتکاب جرم می گیرد.[14] در جواب باید گفت اینکه فرد مکرَه می تواند فعل اکراهی را انتخاب نکند، دال بر این نیست که مختار است چرا که فی الواقع ترک عمل اکراهی در این مورد با تقبل ضرر غیر قابل تحمل از جانب اکراه شونده همراه است، در حالیکه فرد مختار به کسی گفته می شود که بتواند از بین دو امر کاملا یکسان یکی را بدون اینکه مرجح قوی خارج از اراده در بین باشد[15]، انتخاب کند. آیا در شرایط اکراهی و اضطراری واقعا انتخاب بین فعل اکراهی یا ترک آن مساوی است؟! یقینا در این جا تمام دغدغه و تمرکز مرتکب، آن است که برای دفع ضرر غیر قابل تحمل از خود، فعل اکراهی را انتخاب کند. بنابر این در اثر تهدید، انگیزه بسیار قوی وجود دارد که ارتکاب جرم ترجیح یابد. همچنین همانطور که در تعریف اختیار بیان گردید، باید امکان انتخاب موقعیت های مختلف برای فرد، وجود داشته باشد.[16] بعبارتی وضعیت فرد در حین ارتکاب فعل باید بگونه ای بوده باشد که بتوان گفت توانایی انتخاب افعالی غیر از آن عملی که انتخاب کرده است را، داشته است. [17] آیا در شرایط اکراهی و اضطراری، فرد از چنین موقعیتی برخوردار است؟ خیر چرا که فرد در این شرایط، دو حق انتخاب بیشتر ندارد یا باید مرتکب جرم گردد یا باید متقبل ضرر گردد. بعنوان مثال وقتی فردی تهدید می شود به اینکه یا مال دیگری را سرقت کند یا فرزندش را به قتل می رساند. در این جا اولا امکان انتخاب بین سرقت و عدم ارتکاب آن مساوی نیست. چرا که انگیزه قوی نجات جان فرزند، موجب ترجیح قوی ارتکاب سرقت می گردد. ثانیا فرد توانایی انتخاب عملی غیر از این دو را ندارد. بعبارتی یا باید سرقت کند یا فرزندش کشته شود خارج از این دو، انتخاب دیگری ندارد. بنابر این فرد توانایی این راندارد که به انتخابی بپردازد که نه فرزندش کشته شود و نه سرقت کند. لذا این که گفته می شود فرد به هر حال می تواند ارتکاب جرم را بر نگزیند، فاقد ارزش لازم در تعریف حقوقی اختیار می باشد. ممکن است این ایراد گرفته شود که در اضطرار ممکن است اختیار زائل نگردد در حالیکه همچنان ارتکاب جرم تجویز گردد. لذا مبنای آن ضرورت است نه سلب اختیار. بعنوان مثال فردی، کودکی را در حال گرفتاری ببیند و برای نجات جان وی، دیوار خانه دیگری را خراب کند. در این صورت فرد در حالیکه واجد اختیار است، عملش جایز است. به نظر می رسد بتوان گفت در این جا بحث جایگزینی اختیار مطرح می گردد. بدین صورت که فرد به نمایندگی از کودک که فاقد اختیار است، مرتکب عمل می گردد و این عملش از لحاظ قانونی جایز است. لذا مبنای جواز ارتکاب عمل، همچنان سلب اختیار است. با وجود نقش مهم اختیار در حقوق کیفری، متاسفانه در بین حقوقدانان ما، مورد اغماض واقع شده است. در متون جزایی اختیار گاهی در مقابل اجبار قرار داده شده است و آن مواقعی است که فرد در اتکاب عمل مجرمانه از خود هیچ اراده ای ندارد. بررسی در کتب مختلف حقوقی نشانگر این است که تعدادی از حقوقدانان اختیار را به معنای اراده و در مقابل اجبار قرار داده اند و معتقدند که مختار کسی است ارتکاب فعل نتیجه خواست او باشد و اراده او بر ارتکاب فعل مذکور استقرار یافته باشد. چنانکه در موارد زیادی ملاحظه می شود که اکراه و اجبار به یک معنا بکار گرفته شده است و اکراه در این معنا اکراه تام دانسته شده است که اختیار اکراه شونده را می گیرد و او را در دست اکراه کننده، بی اراده می سازد.[18] عده ای اختیار را در اکراه و اجبار از بین رفته می دانند ولی برای اختیار در اکراه و اجبار دو معنا قائل شده اند. چنانکه سلب اختیار در اجبار را به معنای سلب اراده و سلب اختیار در اکراه را به معنای فقدان رضا و طیب نفس دانسته اند.[19] عده ای اکراه و اجبار را متفاوت از هم می دانند ولی در تعریف این دو مسامحه به خرج می دهند و می گویند اجبار شدید تر از اکراه است. چنانکه در اجبار اختیار زائل می شود ولی در اکراه اختیار وجود دارد و رضا از بین می رود[20]. چنانکه ملاحظه می کنیم این گروه اختیار را در معنای اراده و رضا را در معنای اختیار بکار برده اند. همچنین اختیار گاهی در مقابل اکراه قرار داده شده است و آن مواقعی است که فرد در ارتکاب عمل مجرمانه ، اراده دارد ولی اختیارش مخدوش می گردد. در این تعریف اختیار مستقل از اراده و به معنی آزادی اراده در انتخاب عمل مجرمانه می باشد. آنچه مدنظر ما در این تحقیق می باشد اختیار به معنای توانایی انتخاب، در مقابل اکراه است نه در مقابل اجبار. مبحث دوم: تمایز اختیار از الفاظ مشابه پس از تعریف اختیار به معنای توانایی انتخاب، سعی بر این است که آن را از مفاهیم مشابه اراده، قصد، رضا و قدرت تمییز دهیم؛ چرا که در مواردی دیده شده است که بین معنای آنها خلط شده است. لذا با تعریف مفاهیم مذکور، به تبیین مرزهای آنها از یکدیگر می پردازیم. گفتار اول: اختیار و اراده (اراده داشتن) در ابتدا بعنوان مقدمه باید بیان کرد که اراده داشتن با اراده کردن (قصد) تفاوت دارد. آنچه در معنای اراده داشتن می باشد، این است که فرد توانایی آن را داشته باشد که بطور آگاهانه در مورد انجام کاری تصمیم بگیرد؛ بعبارت ساده تر، توانایی خواستن داشته باشد ولی آنچه در معنای اراده کردن می باشد، خواستن است نه توانایی خواستن و آن زمانیست که این توانایی خواستن به انجام کاری تعلق گیرد که آنرا قصد نیز می نامیم. بعنوان مثال در مورد جرم قتل، این که فرد توانایی تصمیم گیری آگاهانه برای ارتکاب جرم قتل را دارد، واجد اراده می باشد(اراده داشتن) و این که قادر است از این توانایی آگاهانه استفاده کند و به سمت ارتکاب جرم قتل برود و سعی در انجام آن داشته باشد، جرم قتل را اراده و قصد کرده است(اراده کردن). آنچه در این قسمت سعی در تبیین آن داریم اراده داشتن و واجد اراده بودن است نه اراده کردن که البته در مباحث بعدی بطور مفصل به تبیین آن نیز پرداخته خواهد شد. بند اول: تعریف اراده در فرهنگ فارسی معین ذیل کلمه "اراده داشتن" آورده شده است : صاحب عزم و اراده بودن، توانایی اعمال نظر و بر سر عقیده خود ایستادن داشتن[21]( در معنای مصدری) بنابر این می توان گفت که اراده همان قدرت و ظرفیت خواستن است که براساس آن توانایی تصمیم گیری انسان شکل میگیرد. با توجه به تعریف اراده به توانایی خواستن بدین معنی که فرد توانایی آن را داشته باشد که بطور آگاهانه در مورد انجام کاری تصمیم بگیرد و با توجه به تعریف اختیار به توانایی انتخاب بدین معنی که فرد در انتخاب یا عدم انتخاب عملی که داعی آن در ذهن او وجود دارد، آزادی داشته باشد، پر واضح است که معنای این دو کاملا از هم متمایز می باشد. البته ناگفته نماند که اراده یکی از ارکان اساسی اختیار است؛ یعنی برای اینکه فرد بتواند یکی از چند راه ممکن را آزادانه و بدون اعمال فشار داخلی و خارجی انتخاب کند، در وهله ی اول باید توانایی خواستن داشته باشد. بعبارت دیگر تا توانایی خواستن وجود نداشته باشد، توانایی انتخاب موضوعیت ندارد. بند دوم: عوامل زائل کننده اراده برای اینکه بتوان مجرم را به مجازات جنایات عمدی محکوم کرد، باید امکان اسناد فعل ارتکابی به اراده جانی، وجود داشته باشد. بگونه ای که بتوان فعل بزهکار را ناشی از اراده سالم وی دانست. لذا، نه تنها باید قدرت بر فعل، بعنوان جزء متشکله عنصر مادی، در فرد وجود داشته باشد، بلکه باید قدرت بر نفس نیز که جرم را از لحاظ معنوی به فرد منتسب می کند، وجود داشته باشد. این قدرت بر نفس را که بعنوان رکن اساسی و پایه ای قصد مطرح می گردد، اراده می نامیم. بنابر این، برخلاف عده ای که معتقدند در این دسته از عوامل به خاطر فقد عقل و عدم قدرت تشخیص و تمییز، تعلق اراده به فعل و در نتیجه ایجاد قصد مختل می گردد، به نظر می رسد بتوان گفت که فرد در این گونه شرایط، به کلی اراده و توانایی خواستن ندارد. لذا وقتی اراده وجود ندارد، صحبت از تعلقش به فعل و ایجاد قصد موضوعیت ندارد. بنابر این عوامل تزلزل رکن روانی ناشی از عدم امکان اسناد معنوی متنوع و مختلف است که برخی به اختلال در اراده بازگشت دارد و برخی دیگر به قوه تشخیص و ادراک. در این قسمت سعی در تبیین عواملی داریم که اراده را به کلی از بین می برند، بگونه ای که فرد توانایی خواستن خود را از دست می دهد و کاملا بدون اراده فعل از او سر می زند. الف) خواب و بیهوشی همه انسان ها این را تجربه کرده اند که از زمانی که به خواب می روند و تا زمانی که از خواب بر می خیزند، هیچ گونه آگاهی نسبت به خود و محیط اطراف خود ندارند. بگونه ای اگر به آنها گفته شود که فلان جمله را گفته ای یا فلان کار را انجام داده ای، به کلی گفتن یا انجام آن را انکار می کنند. فی الواقع ممکن است بارها و بارها پیش آمده باشد که در حین خواب کارهایی را انجام داده باشیم ولی، هیچگونه آگاهی و تصوری نسبت به آن نداشته باشیم. برای اینکه بتوانیم فرد را مسئول عمل ارتکابی بدانیم، در وهله ی اول باید او را واجد اراده بدانیم. آیا فردی را که در حال خواب، چه در خواب طبیعی و چه در خواب تلقینی، مرتکب عملی گردیده است را، می توانیم واجد اراده بدانیم؟ جواب منفی است؛ چرا که فرد در حال خواب هیچ گونه توانایی در خواستن، بگونه ای که اساس تصمیم گیری وی را شکل دهد را ندارد. بنابر این نمی توان گفت که فرد در حین خواب واجد اراده می باشد. به همین خاطر قانونگذار در ماده 153 قانون مجازات اسلامی فردی را که در حالت خواب مرتکب جرم می گردد، قابل مجازات ندانسته است و بیان می کند: هر کس در حالت خواب، بیهوشی و مانند آنها، مرتکب رفتاری شود که طبق قانون جرم محسوب می شود مجازات نمی گردد، مگر اینکه شخص با علم اینکه در حال خواب یا بیهوشی مرتکب جرم می شود، عمدا بخوابد و یا خود را بیهوش کند. البته قانونگذار در ماده 292 ق.م.ا،جنایت در حال خواب یا بیهوشی را خطای محض محسوب کرده است و در ماده 463 ق.م.ا در صورت اثبات جنایت بصورت بینه، قسامه یا علم قاضی، دیه را برعهده عاقله دانسته است. با توجه به اینکه امروزه ماهیت دیه بعنوان مجازات محل تردید است و با توجه به اینکه خون انسان مسلمان هدر نمی رود، این عمل قانونگذار قابل توجیه به نظر می رسد. البته ذیل ماده 153 ق.م.ا، استثنائی وارد می کند به این صورت که اگر فرد بداند که در حال خواب یا بیهوشی مرتکب جرم می گردد و عمدا بخوابد و یا خود را بیهوش کند، مسئول بوده و مجازات می گردد. طبیعی است که در این مورد با وجود آگاهی نسبت به ارتکاب جرم در حال خواب یا بیهوشی، وجود اراده محرز می گردد. بنابر این وقتی که فرد می داند در حال خواب مرتکب جرم می شود و با این حال باز هم بخوابد، نه تنها توانایی این را دارد که ارتکاب جرم را بخواهد( اراده ) بلکه نیز می تواند این توانایی خواستن را برای ارتکاب جرم به کار گیرد، بگونه ای که بتوانیم او را واجد قصد بدانیم. همین مباحث را می توان در مورد خواب تلقینی بکار برد. گاه ممکن است فردی با تلقین دیگری ( که از آن به عنوان هیپنوتیزم یاد می شود )، به خواب برود و به فرمان او مرتکب جرم شود. در این فرض اگر از فاعل به کلی سلب اراده شده باشد، یعنی مانند ابزاری در دست دیگری در آمده باشد، هیچگونه مسئولیتی متوجه او نیست. در این جا از باب سبب اقوی از مباشر خواب کننده مسئول است. ولی اگر مباشر پیش از خواب بداند که در خواب به ارتکاب جرم وادار خواهد شد و عالما به این کار تن در دهد، رفع مسئولیت کیفری از او دشوار خواهد بود زیرا که اگر انسان عالما خود را بعنوان آلت فعل مجرمانه در اختیار دیگری قرار دهد، مسئول است.[22] ب) اجبار معنوی گاهی فرد در اثر ترس ناشی از فشار خارجی، آنچنان تحت تاثیر قرار می گیرد که بطور کلی توانایی تصمیم گیری خود را از دست می دهد و بطور کاملا ناخودآگاه دست به انجام عملی می زند که در ارتکاب آن کاملا بی اراده می باشد. این حالت را می توان شبیه عکس العمل فرد هنگامی که دستش به جسم داغی برخورد می کند، دانست. در این حالت فرد بدون اینکه واقعا توانایی خواستن و تصمیم گیری داشته باشد، فعل از او صادر می شود. به نظر می رسد قانونگذار در ماده 499 ق.م.ا همین معنا را مد نظر قرار داده است. چنانکه بیان می دارد: هر گاه کسی دیگری را بترساند و آن شخص در اثر ترس بی اختیار فرار کند یا بدون اختیار حرکتی از او سربزند که موجب ایراد صدمه بر خودش یا دیگری گردد، ترساننده حسب تعاریف جنایات عمدی و غیر عمدی مسئول است. بنابر این، همانگونه که ملاحظه می کنیم، در اینجا فرد تحت تاثیر موقعیت، آنچنان از خود بی خود می گردد که قانونگذار او را بی اراده فرض کرده و جرم را به ترساننده نسبت داده است. این از آنجا تقویت می شود که قانونگذار گفته است از او حرکتی سر بزند و این خیلی متفاوت است تا اینکه بگوید حرکتی انجام دهد و حالتی شبیه همان عکس العملی است که بعد از برخورد با جسم داغ حاصل می شود. البته لازم به ذکر است که قانونگذار مسامحه به خرج داده و به جای واژه اراده، از اختیار استفاده کرده است. ج) مستی مستی عبارت از کیفیت خاصی است که در اثر مصرف مواد مسکر بوجود می آید. در ابتدا در مورد اینکه مستی باید ناشی از مسکرات باشد یا اینکه سایر مواد مخدر را هم شامل می شود اختلاف نظر وجود داشت، تا اینکه قانونگذار در ماده 154 ق.م.ا، این مستی را به سایر مواد مخدر و روان گردان نیز نسبت داد. تاثیر مصرف مواد مخدر بر حسب نوع مواد مصرفی، ظرفیت مصرف کننده و میزان مواد مصرفی متفاوت است. به همین دلیل است که گفته می شود، مستی بطور نسبی از مرتکب جرم رفع مسئولیت می کند؛ چرا که مستی همیشه و بر روی همه افراد تاثیر یکسانی نمی گذارد و فقط در مواردی مسئولیت را رفع می کند که انسان بطور کلی مسلوب الاراده گردد. به همین دلیل است که در مواد 154 و 307 ق.م.ا، بیان شده است که مستی مانع مجازات و قصاص نیست، مگر اینکه فرد بطور کلی مسلوب الاختیار( اراده) شده باشد. به نظر می رسد که منظور قانونگذار از اختیار، اراده باشد، چنانکه در صدر ماده شخص مست را بی اراده قلمداد می کند. سوالی که پیش می آید این است که منظور قانونگذار سلب اراده است یا قصد؟ با توجه به اینکه مستی می تواند درجات مختلفی داشته باشد، به نظر می رسد بتوان هر دو مورد را مشمول ماده قانونی کرد. توضیح اینکه در اکثر موارد شخص مست در حین مستی واجد اراده می باشد ولی به دلیل اختلال در قوه عقل، نمی تواند به سنجش عقلی سود و زیان بپردازد. لذا شرایط لازم برای تصمیم گیری و تحقق قصد معتبر جزایی را ندارد. لذا فاقد عنصر معنوی لازم برای تحقق جرم می باشد. ولی در مواردی پیش می آید که فرد در اثر مستی آنچنان از خود بی خود می شود که بطور کلی اراده خود را از دست می دهد. بنابر این می توان گفت که مستی بسته به شدت آن، می تواند در اراده یا قصد تاثیر بگذارد. گفتار دوم: اختیار و قصد(اراده کردن) یکی از مفاهیمی که لازم است آن را مورد بحث قرار داده و نسبت آن با اختیار بیان گردد، ماهیت قصد و آثار آن می باشد؛ چرا که در مواردی دیده شده است که اختیار در معنای قصد تعریف شده است. لذا در این گفتار، ابتدا سعی می شود به ماهیت قصد پرداخته شود و سپس تمایزش از اختیار بیان گردد. بند اول: تعریف قصد(اراده کردن) برای اینکه بتوان تمایز اختیار را از قصد مشخص کرد، لازم است که ابتدا تعریف دقیقی از قصد صورت بگیرد. لذا آن را در لغت و اصطلاح مورد بررسی قرار می دهیم. برای تسهیل درک مفهوم قصد، مراحل روانی قصد نیز مورد بررسی قرار می گیرد. الف) قصد در لغت در ابتدا، لازم به ذکر است که اکثر لغت دانان و حکماء در مباحث خود، به جای واژه قصد، از واژه اراده بهره جسته اند.[23] به نظر می رسد منظور آنها از اراده، اراده ای است که به فعل تعلق می گیرد؛ همان معنایی که از قصد بر می آید. در زبان عربی معانی مشیت و طلب برای اراده، آمده است.[24] در زبان فارسی نیز معانی ذیل برای اراده آمده است : خواستن، خواسته، طلب کردن، دوست داشتن، میل،قصد و آهنگ.[25] در فرهنگ های فلسفی اراده به معنای خواستن، قصد کردن و توجه کردن [26] و اشتیاق به انجام کار و طلب کردن آمده است.[27] در فرهنگ های قرآنی، اراده بر گرفته از راد، یرود است، آن گاه که در طلب چیزی تلاش شود[28]. پس همانگونه که ملاحظه می کنیم در کتب لغت، اراده در معنایی که به فعل تعلق می گیرد، یعنی خواستن و قصد ترجمه شده است. لذا در این گفتار هر جا صحبت از اراده می شود، منظور اراده ای است که به فعل تعلق می گیرد. ب) قصد در اصطلاح قصد در مفهوم اصطلاحی، از مفهوی لغوی خود دور نمانده است، بگونه ای که از زاویه روان تحلیلی، عبارت از: آن حالت نفسانی است که پس از تصور و تصدیق به سود یا زیان امری و شوق بدان پیدا می شود .[29] بنابر این همانگونه که در اصطلاح حکمای متقدم[30] ، مشهود است برای اینکه فعلی منجر به قصد گردد، بایستی مراحلی را طی کند: 1-مرحله ادراک : در مرحله ادراک[31] که مرحله خطور یا تصور هم نام گرفته است، نخست عناصر عمل مجرمانه مورد نظر و نتایج آن در ذهن شخص ذهن می بندد. مثلا سارق با دیدن اتومبیلی که در گوشه خیابان رها شده وسوسه دارا شدن در ذهنش خطور می کند. این مرحله از اراده باطنی بوده و ارادی نیست و خطور به طور قهری انجام می پذیرد.[32] 2- مرحله تدبر و سنجش( تصدیق ) : تصدیق، تصور همراه با حکم است که عبارت از اسناد ایجابی یا سلبی چیزی به چیز دیگر است[33]. در این مرحله، شخص امر معینی را که ذهنش به سوی آن متوجه شده می سنجد و سود و زیان آن را مورد بررسی قرار می دهد. هرکدام از تصورات ممکن است با دلائلی همراه باشد که دلائل را در اصطلاح داعی و محرک[34] می نامیم. در این مرحله است که شخص با ارزیابی کار خود و سنجش و مقایسه دواعی مختلف، ممکن است نهایتا یکی را برگزیند و برای رسیدن به آن، راضی به انجام عمل گردد. همانگونه که تصور عمل در ارتکاب عمل مجرمانه اهمیت دارد، انتخاب داعی و هدف نیز مورد تامل بوده و این انتخاب باید در محیطی آزاد صورت گیرد. به نظر می رسد منظور فلاسفه از اختیار معمولاً همان تصدیق به فایده یا به تعبیری تصدیق و ترجیح خیریّت فعل است که مقدّم بر اراده است. 3- مرحله عزم و تصمیم( قصد) : پس از اینکه تصورات مختلف به ذهن شخص خطور کرد و دواعی و جهات گوناگون را مورد سنجش و ارزیابی قرار داد، در نهایت ذهن مفید بودن یکی را تصدیق نموده و بدان رضایت می دهد. در این صورت است که تردیدها پایان می یابد و جزم جانشین آن می شود و تصمیم انجام می گیرد. این تصمیم و جزم را که یک کیف نفسانی است، اهل نظر آن را اراده نام نهاده اند.[35] البته عده ای نقش اراده را به این جا ختم نمی کنند، بلکه برای اراده در اجراء تصمیم هم نقش قائلند. لذا با این استدلال، معتقدند که اراده علاوه بر عنصر معنوی، در عنصر مادی نیز نقش دارد. [36] به نظر می رسد بایستی بیان کرد، این که فرد درحین انجام فعل واجد اراده است دال بر این نیست که اراده را رکن مقوم عنصر مادی بدانیم؛ چرا که اراده که مربوط به ذهن و روان فرد می شود نمی توان در عنصر مادی که مربوط به عملیات اجرایی است، دخیل دانست. پس از تعریف اصطلاح روانی قصد، باید گفت که قصد در اصطلاح حقوق نیز، از این معنا دور نیفتاده و به : حرکت نفس به طرف کاری معین، پس از تصور و تصدیق منفعت آن، تعریف شده است. [37] البته عده ای از حقوقدانان بین اراده و قصد در حقوق جزا تفاوت قائل شده اند. چنانکه عبد القادر عوده بیان می کند: بین اراده و قصد تفاوت وجود دارد؛ بگونه ای که اراده عبارت است از قصد فعل ممنوع یا ترک فعل واجب از جهت مادی و قصد عبارت است از قصد نتیجه ای که مترتب بر فعل مادی است. [38] ایشان معتقدند که به جای اراده از عصیان و به جای قصد از قصد عصیان نام ببریم؛ چرا که بین اراده و قصد از نظر لغوی فرقی نیست و آن دو کلمه دو لفظ مترادفی هستند که هر کدام صلاحیت دلالت بر قصد فعل و قصد نتیجه را دارند و این صلاحیت لغوی به خلط معنای نیت منجر می شود، همچنانکه احیانا به عجز از تمییز آنها منتهی می گردد. دکتر محمد باهری نیز اراده را به معنای خواستن و قصد را یقین بر حصول نتیجه تعریف می کند.[39] از استدلال خود این گروه که در تفاوت بین اراده و قصد ذکر کرده اند، می توان استفاده کرد و اینگونه بیان کرد که؛ آنها در تعریف هر دو واژه اراده و قصد از واژه "قصد" استفاده کرده اند که گاهی به فعل تعلق می گیرد و گاهی به نتیجه. حال این که گاهی به فعل تعلق می گیرد و گاهی به نتیجه چه خللی به ماهیت قصد(اراده) که توجه نیروی اراده به سمت چیزی می باشد، وارد می گردد. در ثانی بسیاری از جرایم مطلق می باشند و در آنها نتیجه ملاک نیست، لذا قصد نتیجه موضوعا تحقق پیدا نمی کند، در نتیجه نمی توان گفت که در این گونه جرایم قصد وجود ندارد. بند دوم: تمایز قصد از اختیار از جمله مهمترین ویژگیهای انسان اراده و اختیار اوست. اکثر متفکران نسبت به وجود این ویژگی ها در انسان تردیدی نداشته و آن را امری بدیهی می دانند ولی در مورد معنا و حقیقت آن اختلاف نظر دارند. برخی از متفکران، فعل اختیاری را با عامل اراده تعریف می کنند؛ یعنی فعلی اختیاری است که مسبوق به اراده و خواست فاعل آن باشد. چنانکه از مبادی فعل ارادی بعنوان مبادی فعل اختیاری یاد می کند و معتقدند که همین که فاعل، فعلی را تصور کرد و با سنجش و تصدیق به مصلحت، عزم و اراده بر انجام آن کرد، فعل اختیاری واقع می گردد.[40] جمهور فقهاء عامه نیز اختیار را به قصد به انجام دادن کار و ترجیح آن بر شیء دیگر به محض اراده انجام کار تعریف نموده اند.[41] در تعابیر حقوق کیفری هنگامی که از رفتار ارادی سخن به میان می آید منظور همان رفتار اختیاری است[42]. عده ای از حقوقدانان نیز به تبع فقها و با توجه به اینکه واضع قانون مصوب 1370 ق.م.ا اکراه و اجبار را با یک حکم در یک ماده بیان کرده بود و هم چنین در ماده 668 ق.م.ا تعزیرات از کلمه اکراه در کنار جبر استفاده کرده است، اکراه را به معنای اجبار می دانند.[43] چنانکه از آن تحت عنوان اکراه تام یاد می کنند و آن را اکراهی می دانند که اختیار مکره را می گیرد و او را در دست اکراه کننده بی اراده می سازد. بنابر این در اینجا اختیار در معنای اراده بکار رفته است.[44] در اینکه فعل اختیاری باید ارادی باشد، حرفی نیست و طبیعی است که به همین خاطر لازم است در ارتکاب فعل اختیاری، مبادی فعل ارادی رعایت گردد، ولی چنین عقیده ای دال بر این نیست که اراده و اختیار را به یک معنا بدانیم. بنابر این، می توان بیان کرد که تمام افعال اختیاری، ارادی می باشند ولی هر فعل ارادی، لزوما اختیاری نیست. عده ای نیز اراده را اعم از اختیار می دانند؛[45] چنانکه اراده را تعریف می کنند به نیرویی که به واسطه آن چيزي مقصود واقع مي شود و از ديگر امور تمايز مي يابد[46] و همچنین اختيار را تعریف می کنند به اراده اي كه بدنبال انديشه همراه با تمييز حاصل مي شود[47]. بر اساس اين تعريف ميان اراده و اختيار نسبت عموم و خصوص مطلق برقرار است و اختيار اراده اي است كه از تعقل مايه مي گيرد[48]. ارتکاب عمل مجرمانه به عنوان یک رفتار عقلانی به این ترتیب توجیه می شود که مرتکب جرم، به بررسی و ارزیابی منفعت بر فعل مجرمانه و غیر مجرمانه پرداخته و سپس یکی از آنها را ( فعل مجرمانه ) که از لحاظ اقتصادی بیشترین نفع را برای او داشته برگزیده است. اگر اراده برگرفته از تعقل را اختیار بدانیم، فعل اکراهی را بایستی اختیاری دانست! چرا که فرد مکره با سنجش سود و زیان و برای دفع ضرر بطور عقلانی، تصمیم به ارتکاب فعل مجرمانه می گیرد. نهایتا با توجه به تعریف قصد به حرکت نفس به طرف کاری معین، پس از تصور و تصدیق منفعت آن و با توجه به تعریف اختیار به توانایی انتخاب بدین معنی که فرد در انتخاب یا عدم انتخاب عملی، آزادی داشته باشد، کاملا مشخص است که این دو کاملا از هم متمایز می باشند. بگونه ای که به قول فلاسفه قصد( اراده کردن) از سنخ فعل است ولی اختیار وصف فعل است. بدین معنی که وقتی اراده به انجام فعل تعلق گرفت، قصد محقق می گردد و معمولا به دنبال آن فعل واقع می گردد، لذا از سنخ فعل است، ولی خود این فعل، بسته به اینکه فرد، توانایی انتخاب متغیر های گوناگون، بدون اینکه محدود شده باشد را داشته باشد یا نداشته باشد، ممکن است اختیاری باشد یا نباشد؛ لذا وصف فعل است. البته باید خاطر نشان کرد که رابطه بین فعل ارادی و اختیاری، عموم و خصوص مطلق است؛ بگونه ای که هر فعل اختیاری، ارادی است ولی هر فعل ارادی، لزوما اختیاری نیست. چنانکه در فعل اکراهی، فعل مجرمانه انجام شده، ارادی است و فرد با سنجش سود و زیان و برای دفع ضرر، به انتخاب فعل مجرمانه دست زده است ولی از آنجا که، در فعل خود آزادی نداشته و محدود به ارتکاب بین چند عمل قرار گرفته است و حق عدم انتخاب اعمالی که از سوی مکرِه، مکرَه به انجام آنها شده است، را نداشته است دارای اختیار نیست. گفتار سوم: اختیار و رضا یکی از مباحثی که در حقوق بالاخص حقوق مدنی، مطرح می گردد رضا و رابطه آن با قصد و اختیار است. در حقوق جزا کمتر از لفظ رضا استفاده می شود و فقط عده ای از حقودانان که در مبحث اکراه از اختیار صحبت به میان می آورند، اختیار را در معنای رضا تعبیر کرده و معتقدند که فرد مکرَه رضایش مخدوش است[49]. در این مبحث سعی می شود رضا را با تاکید در معاملات، تعریف کرده و نسبت آن را با قصد و اختیار مورد بررسی قرار دهیم. بند اول: مفهوم رضا رضا در زبان عربی به معنای خشنودی[50]ضد سخط[51]است و به معنایاختیار کردن[52]نیز آمده است و اصل این ماده بهموافقت میلآدمی به آنچه با آن مواجه است، دلالت دارد.[53] رضا در زبان فارسی به معنای خرسندی، موافقت، سرور، طیب نفس و اختیار است[54]. رضا درمعنای اصطلاحی نیز از معنای لغوی خود دور نیفتاده است و تعریف شده است به ميل قلب به طرف يك عمل حقوقي كه سابقا انجام شده يا اكنون در حال انجام است و يا بعدا واقع خواهد شد[55]. بند دوم: نسبت قصد و رضا در تبیین مفهوم رضا از نظر تحلیل عقلی و نسبت آن با قصد، باید اشاره کرد که انسان در اثر تحریکات دماغی گاه امری را تصور می نماید. سپس برای انجام یا عدم انجام آن با توجه به قوه تشخیص و تمییز خود، به سنجش سود و زیان آن می پردازد. در صورتیکه میل به انجام آن پیدا کرد، تصمیم بر انجام آن می گیرد. میل به انجام کار را رضا و تصمیم به انجام آن را قصد می نامند. بنابر این همانگونه که ملاحظه می شود، رضا شرط مقدم و لازم برای تحقق قصد است. البته عده ای معتقدند که ممکن است در عملی قصد باشد ولی رضا معیوب باشد، چنانکه در معامله اکراهی، فرد قصد انجام عمل دارد ولی در رضای او عیب وجود دارد. در جواب می توان گفت که در معامله اکراهی رضایی که لازمه تحقق قصد است، وجود دارد که از آن بعنوان رضای عقلی یاد می شود. هر چند که رضا به معنای طیب نفس، ممکن است وجود نداشته باشد که به اعتقاد ما رضا به معنای طیب نفس لازم نیست وجود داشته باشد و آنچه هم که موجب عدم نفوذ عقد می گردد، عدم اختیار است نه فقد رضا، که توضیحات لازم در مباحث آتی بیان خواهد شد. بند سوم: نسبت اختیار و رضا عده ای اختیار را در معنای رضا و طیب نفس تعریف کرده اند. مشهور فقها در معاملات، با استناد به آیات و روایاتی[56]، اختیار را به معنای طیب نفس و رضایت دانسته و بعد از بلوغ، عقل و قصد، آنرا بعنوان شرط چهارم صحت عقد بیع بیان می کنند. چنانکه مرحوم شیخ انصاری یکی از شرایط متعاقدین را اختیار دانسته و در تعریف آن می گوید: والمراد به القصد إلی وقوع مضمون العقد عن طیب النفس ترجمه: اختیار یعنی اینکه انجام مضمون عقد از روی طیب نفس و رضایت ، قصد شود. [57] ایشان در ادامه بیان می دارد که، معیار وقوع فعل اکراهی( فعلی که از روی عدم اختیار واقع گردد) این است که فاعل به خاطر اکراه انجام شده که همراه با تهدید به وارد آمدن ضرر شده، استقلال در تصرف خود را از دست بدهد، بگونه ای که بدون طیب نفس به آنچه که از او صادر می شود و بدون رضایت، کار را انجام می دهد.[58] عده ای نیز رضا را در معنای اختیار دانسته اند و معتقدند که تعریف رضا به شوق و اشتیاق به معامله صحیح نیست، همچنان که صرف طیب نفس[59] ( به معنی خشنودی) را نیز به معنای واقعی رضا نباید تلقی کرد؛ زیرا حتی در معامله مکره نیز اشتیاق به معامله وجود دارد و مکره برای گریز از تهدید، انگیزه و اشتیاق به انجام معامله دارد. طیب نفس به معنای مطلق خود، حتی در حالت اکراه متعارف نیز وجود دارد. این گروه معتقدند که رضا به معنای حالتی است که نفس انسان در آن حالت آزادانه قصد می کند و رابطه حقوقی تاثیر خود را خواهد داشت والا اثر آن موکول به رضا خواهد بود. [60] این نظر رضای معتبر در معاملات را به معنای اختیار می داند نه به معنای طیب نفس و معتقد است که فرد آزادانه قصد کند. بعبارتی فرد توانایی این را داشته باشد که انتخاب خود را به یکی از چند جهت ممکن و مقدور معطوف سازد. بنابر این از آن جهت که مفهوم اختیار را بعنوان شرط معتبر در معاملات می داند نظر خوبی است ولی بهتر بود بین اختیار و رضا تفکیک قائل می شد و از واژه رضا، برای تبیین مفهوم اختیار استفاده نمی کرد. عده ای نیز بین اختیار و رضا تفکیک قائل شده چنانکه اختیار را در معنای عدم اکراه، شرط نفوذ عقد و رضا را به معنای طیب نفس، شرط تحقق قصد می دانند. چنانکه عده ای از فقها، بر خلاف نظر مشهور، اختیار را شرط مستقل، غیر از رضا و طیب نفس دانسته و اختیار را به وقوع معامله بدون اکراه تعبیر نموده اند.[61] و ضمن اين كه گفته اند مكره مانع اكراه را (و نه كره) دارد، رضا را اعم از ذاتي و عقلي مي دانند و مكره و غير مكره را از جهت وجود شرط طيب نفس، برابر مي دانند.[62] این گروه معتقدند: ماهيت انشاء، به قصد وقوع منشاء است . وقتي كه قصدي نيست، منشاء هم به وجود نمي آيد. زمانی می توان فرد را واجد قصد بدانیم که قبل از تصمیم، نسبت به انجام آن میل پیدا کند. ميل نفس به آن، موجب مي شود اراده و قصد به آن تعلق گيرد و همين ميل است كه طيب نفس ناميده مي شود. بنابراين قصد انشا، به معناي انتخاب معامله و اعتبار طيب نفس است. شرط اختيار، به طيب نفس بر نمي گردد چون شرط قصد، كافي براي آن (طيب نفس) است. شرط اختيار به عدم اكراه بر مي گردد . پس عقد مكره صحيح نيست چون ناشي از اكراه است نه اينكه چون فاقد رضا و طيب نفس است، چرا که ممكن نيست قصد به مضمون چيزي تعلق گيرد اما رضا و طيب نفس نباشد. عده ای که رضا در معنای طیب نفس ذاتی را موثر در نفوذ عقد دانسته اند، این اشکال را وارد کرده اند که: رضا در يك تحليل دو نوع است: رضاي معاملي و رضاي به معناي طيب نفس ذاتی. رضاي معاملي آن است كه شخص حاضر به انجام معامله مي شود و ممكن است در همان حال طيب نفس ذاتی هم نداشته باشد. بدون ترديد در زمان انعقاد معامله اكراهي، رضا به معناي طيب نفس ذاتی وجود ندارد؛ شرط طيب نفس، در انعقاد معامله ضروري نيست؛ چه بسا انسان كارهايي را انجام مي دهد اما طيب نفس ندارد؛ انسان صبوري را پيشه مي كند تا از مشقات و مشكلات ديگري پيشگيري كند و يا مصالح بالاتري را به دست آورد. از طرف ديگر مي توان گفت مكره رضا هم دارد چون به واسطه معامله، مي خواهد از شر ظالم رها شود . اما اين رضا، رضاي عقلايي و معاملي است. بدين ترتيب معلوم مي شود، رضاي حاصل در نتيجه اكراه مندرج در ماده 199 ق.م، رضاي معاملي است . در نتيجه براي مؤثر بودن عقد مكره، رضاي ذاتي مكره پس از رفع تهديد الزامي است. به هر حال نمي توان مكره را با وصف اكراه در نظر گرفت و معتقد بود كه ميل نفساني دارد. هرچند مي توان گفت او رضاي معاملي دارد و اين، همان سنجش و رفع ضرر است، كه مكره ترجيح مي دهد عليرغم ميل نفساني، معامله را منعقد كند. در پاسخ اين اشكال گفته اند: در اكثر معاملات صحيح، رضا و طيب نفس به ملاحظه دفع مفسده و جلب منفعت است . آنچه در معاملات شرط است، رضاي اعم است (از اولي و ثانوي) همانگونه كه در عقد مكره، چنين رضايي وجود دارد و از اين رو، علت عدم نفوذ عقد مكره، فقدان اين رضا نيست؛ بلكه از جهت صدورآنازاكراهاست[63]. به نظر می رسد منظور این گروه از اختیار در معنای عدم اکراه این باشد که فرد در اثر تهدید دیگری در موقعیتی قرار گیرد که توانایی انتخاب خود را از دست بدهد. این نظر از آن جهت که اختیار را ( نه طیب نفس)، شرط نفوذ عقد می داند، نظر خوبی است، ولی از آن جهت که طیب نفس ذاتی را حتی در معاملات اکراهی، مفروض می داند، محل تردید است. با استمعان از نظرات پیش گفته بالاخص نظر اخیر می توان گفت؛ با توجه به تعریف رضا در معنای شوق به انجام عملی بعد تصدیق به مفید بودن آن، متوجه می شویم که اختیار به معنای توانایی انتخاب، متفاوت از رضا می باشد، هر چند که ممکن است در اثر سلب اختیار، رضایت از بین برود ولی این بدان معنا نیست که اختیار و رضا را به یک معنا بدانیم. چنانکه در بعضی از تصرفات و الزامات، اختیار وجود دارد اما رضا موجود نیست، ولی قائل به صحت ترتب اثر شرعی و قانونی بر آن هستیم، مانند کسی که ماشین خانه اش را از روی اختیار می فروشد، در حالیکه به فروش آن راضی نیست.[64] بنابر این آنچه در اکراه از بین می رود، اختیار است و اختیار هم که ماهیتا در جرایم و معاملات یکسان است چنانکه قانونگذار در ماده 151 ق.م.ا و ماده 202 ق.م قید غیر قابل تحمل بودن تهدید را برای هر دو آورده است و این قید چیزی فراتر از یک عدم رضایت صرف است. لذا باید گفت آنچه در جرایم موجب جواز ارتکاب جرم و در معاملات موجب عدم نفوذ عقد می گردد، زوال اختیار است نه فقدان رضا و طیب نفس. چنانکه امام خمینی (ره) می فرماید: همانگونه که در قرآن و روایات آمده است، در معاملات رضا لازم است ولی رضا نه در مفهومی که مشهور فقها از آن به طیب نفس تعبیر می کنند، بلکه رضا به معنای اینکه اکراه غیری در میان نباشد [65]. همانگونه که ملاحظه می کنیم ایشان طیب نفس در معاملات را لازم نمی دانند، بلکه شرط لازم در معاملات را، عدم اکراه می دانند. بنابر این شرط اختيار، به طيب نفس بر نمي گردد، بلکه به عدم اكراه بر مي گردد . پس عقد مكره صحيح نيست چون ناشي از اكراه است نه اينكه چون فاقد رضا و طيب نفس است. در اکراه هم با توجه به اصول کلی حقوق اختیار زائل می گردد و به نظر می رسد این که امام از لفظ رضا استفاده کرده است، صرفا سبق قلم بوده است. به هر حال بهتر بود که قانونگذار مدنی صریحا از واژه اختیار استفاده می کرد و معامله اکراهی را معامله فاقد اختیار می دانست. گفتار چهارم: اختیار و قدرت یکی از مباحثی که در مباحث فلسفی همواره بر سر ماهیت آن اختلاف نظر بوده و در حقوق جایی برای آن در نظر گرفته نشده است، قدرت می باشد. در این گفتار سعی می شود که ابتدا قدرت را تعریف کرده و پس از نسبت آن با قصد و اختیار، نقش آن را در حقوق کیفری مورد بررسی قرار دهیم. بند اول: تعریف قدرت قدرت در لغت به معنای توانایی داشتن ، توانستن است[66]. از این رو قادر را کسی می دانند که اگر بخواهد انجام دهد یا ترک کند. بنابر این قدرت یعنی که فعل و ترک فعل در مقایسه با یک فاعل خاص از نسبت برابر و مساوی برخوردارند؛ به عبارت دیگر فعل به همان اندازه از او صحیح و ممکن است که ترک فعل. و یا به تعبیر برخی معنای قادر آن است که کردن و نکردن نظر به ذات او مساوی باشد[67] . بنابر این قدرت یعنی اینکه توانایی انجام و عدم انجام کار بطور توامان وجود داشته باشد. بعبارت خیلی ساده قدرت یعنی اگر فرد انجام یا عدم انجام فعلی را بخواهد، بتواند انجام دهد یا ندهد. بنابر این، قدرت صفتی است اقتضایی و شانی در فاعل، یعنی وضعیت فاعل به نحوی است که اقتضا و شانیت فعل و ترک فعل را توامان دارد.[68] به عبارت دیگر، هم فعل و هم ترک فعل از ناحیه فاعل، ممکن الحصول است. به این معنا می توان گفت ( مثلا ) زید بر نوشتن قدرت دارد ولی آتش بر سوزاندن قدرت ندارد. زیرا در مثال اول نوشتن و ترک نوشتن، نظر به وضعیت زید بعنوان یک انسان واجد همه شرایط( سواد، قدرت حرکت دست، داشتن قلم و کاغذ و ...)، هر دو امکان حصول دارد. اما در مثال اخیر، آتش در فرض وجود کلیه شرایط(مثل مجاورت) و فقد کلیه موانع (مثل رطوبت)، سوزاندن بالضروره از آن صادر می شود و نسوزاندن در مورد آن ممتنع و ناممکن است. دراصطلاح فلسفی، به فاعلی که از قدرت به معنایی که گفتیم بی نصیب باشد، فاعل موجب یا فاعل مضطر می گویند[69]. عده ای وجود علم را در قدرت لازم می دانند و معتقدند که هر فاعل که قادر باشد، البته باید عالم هم باشد و شعور داشته باشد، به آنچه خلق می کند؛ زیرا باید هر فعلی را که می کند، علم به حکمت و مصلحت کردن آن داشته باشد، تا کردن را اختیار کند و هر فعلی را که نمی کند باید علم به مصلحت نکردن آن داشته باشد، تا نکردن آن را اختیار کند[70]. در جواب باید گفت اگر اینگونه باشد باید گفت که حیوان قدرت ندارد چرا فعلش را از روی غریزه انجام می دهد نه از روی علم در حالیکه، واضح است حیوان نسبت به افعالی که انجام می دهد، قدرت دارد. بند دوم: نسبت قدرت و اختیار به دلیل نزدیکی تعریف اختیار و قدرت، در تعابیر متعدد فلسفی ملاحظه می کنیم که بین معنای این دو خلط شده است. بگونه ای که دیده شده است که عده ای در کنار علم، اختیار را عنصر مقوم و ماهوی قدرت می دانند. در نظر آنان قدرت: عبارت است از آنکه شیء از روی آگاهی به خیر بودن فعل و داشتن اختیار در برگزیدن آن، مبداء فاعلی برای آن باشد. [71] توضیح اینکه قدرت فقط در مورد فعلی به کار می رود که اولا: فاعل نسبت به آن علم دارد و ثانیا: علم فاعل به آن فعل ، او را بر انجامش برانگیخته است. [72] در این نظر اختیار تعریف شده است به برانگیخته شدن فرد نسبت به انجام عملی که ناشی از علم به خیر بودن آن است که این معنایی غیر از معنی اختیار است. همچنین اختیار را شرط مقوم قدرت دانسته است، که این صحیح نیست؛ چرا که اختیار توانایی انتخاب طرق متعدد انجام فعل است در حالیکه قدرت توانایی انجام فعل می باشد. بنابر این ممکن است فرد قدرت انجام فعل را داشته باشد ولی در آن کار اختیار نداشته باشد. چنانکه در فعل اکراهی فرد قدرت انجام فعل را دارا می باشد، ولی فاقد اختیار در انجام فعل است. عده ای از فلاسفه بالعکس معتقدند که قدرت در کنار اراده دو شرط مقوم اختیار را تشکیل می دهند و در تعریف اختیار آورده اند که: وضعیت فاعل به نحوی باشد که اگر بخواهد [ فعلی را ] انجام می دهد و اگر نخواهد [ آن فعل را ] انجام نمی دهد [73] چنانکه حکیم عالی قدر خواجه نصیر الدین طوسی متذکر شده، اختیار در تفسیر فوق متضمن وجود دو صفت قدرت و اراده نزد فاعل است. بنابر این، همانگونه که ملاحظه می کنیم، این گروه فرد را در صورتی مختار می دانند که توانایی انجام کار داشته باشد. برای مثال وقتی زید دست کسی را می گیرد و به زور پی چک بلا محلی ر امضاء می کند، در اینجا فرد چون قدرت انجام کار را ندارد، فاقد اختیار است. طبیعی است که در اینجا اختیار نیز معنا ندارد؛ چرا که فرد با زوال قدرتش، توانایی انتخاب خود را از دست می دهد. البته این بدان معنا نیست که قدرت شرط مقوم اختیار است. چنانکه بالعکس آن صحیح نیست. بدین معنی که ممکن است فرد در انجام فعل قدرت داشته باشد، ولی در انجام آن فاقد اختیار باشد. چنانکه در اکراه فرد قدرت و توانایی انجام فعل را دارد، ولی توانایی انتخاب بین افعال متعدد و گوناگون را ندارد. لذا، می توان گفت که با زوال قدرت، محلی برای اعمال اختیار باقی نمی ماند ولی این بدین معنا نیست که قدرت موثر در ماهیت اختیار بدانیم. بنابر این با توجه به تعریف قدرت در معنای توانایی انجام فعل و تعریف اختیار به معنای توانایی انتخاب فعل، حوزه معنایی این دو از هم متمایز می گردد، چنانکه ممکن در انجام عملی مانند عمل اکراهی، قدرت باشد ولی، اختیار نباشد. بند سوم: نسبت قدرت و اراده ( اراده داشتن و کردن) عده ای قدرت را شرط مقوم اراده دانسته اند. بگونه ای که معتقدند؛ در صورتی می توان گفت که فرد اراده دارد، که دارای قدرت باشد. در جواب باید گفت که این دو معنای کاملا متفاوتی نسبت به یکدیگر دارا می باشند. بگونه ای که قدرت به معنای توانایی انجام یا عدم انجام فعل است و اراده توانایی خواستن یا عدم خواستن فعل است. البته قدرت تعلق یافته به نفس می تواند مقوم اراده باشد ولی انچه از قدرت مد نظر می باشد، قدرت بر اعضا و انجام فعل است. چنانکه بوعلی سینا بر این عقیده است که: قدرت در ما- نوع بشر – گاه قدرت در نفس است و گاه قدرت در اعضاء؛ منظوراز قسم نخست قدرت بر اراده است و مقصود از قسم اخیر قدرت بر تحریک [اعضاء] است. [74] عده ای معتقدند احتمالا منظور بوعلی سینا از قدرت بر اراده، آزادی اراده و تمکن فاعل بر هدایت و کنترل اراده که جوهر اختیار را تشکیل می دهد، می باشد[75] در حالیکه در اختیار قدرت بر انتخاب مطرح می گردد نه قدرت بر خواستن. حال اگر این اراده بر انجام فعلی تعلق گرفت، بحث قصد مطرح می گردد. در مورد رابطه قصد و قدرت گفته شده است که قدرت، شرط اعتبار قصد است[76] بدین معنی که اگر فاعل از قدرت عاری باشد و در نتیجه یکی از فعل یا ترک فعل نسبت به فاعل ضروری الوجود باشد( که قهرا نقیض آن ممتنع الوجود خواهد بود ) مجالی برای تاثیر قصد باقی نمی گذارد؛ چرا که تعلق اراده به طرف ضروری الوجود تحصیل حاصل است و ممتنع و تعلق اراده به طرف ممتنع الوجود هم کارساز نیست. بنابر این ممکن است فرد در ارتکاب عمل اراده داشته باشد ولی، تا قدرت بر انجام عمل نداشته باشد، تعلق اراده به انجام فعل ممکن نمی باشد. بگونه ای که اگر قدرت بر فعل وجود نداشته باشد، مجالی برای تاثیر اراده بر فعل باقی نمی ماند و بالعکس فرد با محرومیت از اراده، توانایی تحریک بر اعضاء را ندارد. این نظر می تواند مورد ایراد واقع گردد؛ چرا که در مواری نیز دیده می شود که فرد علی رغم برخورداری از قدرت بر اراده (توانایی خواستن) و تعلق آن به فعل( قصد ) فاقد قدرت بر تحریک اعضاء است. چنانکه شخص علیل نسبت به راه رفتن عجز بیرونی دارد، در عین اینکه ممکن است از قدرت بر اراده و قصد برخوردار باشد؛ یعنی فرد علیل توانایی خواستن افعال را دارد و همچنین می تواند یکی از چند فعل ممکن را انتخاب کند(اختیار) و اراده اش را به انجام آن معطوف کند(قصد)، بگونه ای که می توان گفت اگر شخص علیل دارای سلامت اعضاء بود، چون بنا به فرض در ناحیه اراده و اختیار نقص و کمبودی وجود ندارد، راه رفتن از ناحیه او ممکن می نمود. در مواردی ممکن است که شخص از سلامت اعضاء برخوردار باشد و در نتیجه قدرت بر انجام فعل وجود داشته باشد ولی به جهت محرومیت از قدرت بر اراده، نمی تواند اراده خویش را بر تحریک اعضاء به کار گیرد؛ همچون کسی که بر اثر عوامل درونی، چون غلبه ترس شدید از اعمال اراده ناتوان و عاجز است.[77] بنابر این در اینجا فرد قدرت بر اعضاء دارد هر چند اراده وقصد ندارد. بنابر این نمی توان گفت که قدرت شرط مقوم و اعتبار اراده محسوب می گردد. بند چهارم: عوامل عارضی زائل کننده قدرت تتبع در منابع مربوط به حقوق جزا، نشان می دهد که حقوق دانان ما برای قدرت در حقوق جزا نقشی قائل نیستند. چنانکه درکتب مربوط به حقوق جزا کمتر به این موضوع پرداخته شده است این شاید به این دلیل باشد که حقوقدانان با وجود مفاهیمی چون اراده یا اختیار نیازی به ذکر مفهوم قدرت ندانسته اند، که این خود ناشی از خلط مفاهیم قدرت با اراده و قصد و اختیار است. عده ای هم که به این موضوع پرداخته اند قدرت را شرط اعتبار اراده( قصد ) دانسته اند و با فقدان آن اراده و به تبع آن عنصر روانی را متزلزل و فاقد اثر جزایی می دانند. ولی همانگونه که بیان شد این مفاهیم کاملا منفک از یکدیگر می باشند. با توضیح مختصری حوزه این مفاهیم را از هم تفکیک می کنیم: یک فاعل برای آنکه فعلش واجد وصف جزائی و منشا اثر جزایی واقع گردد، باید یک سری ویژگی هایی را داشته باشد. اول اینکه توانایی خواستن فعل را داشته باشد( اراده) دوم اینکه توانایی انتخاب اعمال مختلف، بدون ورود هیچ گونه ضرر اجتناب ناپذی را داشته باشد(اختیار) سوم اینکه از بین افعال مختلف و ممکن یکی را بخواهد (قصد) دست آخر هم توانایی انجام یا عدم انجام فعلی که اراده اش به آن تعلق گرفته است را داشته باشد( قدرت). بنابر این، با توجه به تعریفی که از اراده ذکر گردید، می توان بیان کرد که قدرت نه تنها تاثیری در قصد بعنوان رکن مقوم عنصر روانی ندارد، بلکه قدرت مفهومی است که تاثیر آن به فعل برمی گردد نه قصد. لذا با فقدان قدرت، عنصر مادی جرم متزلزل می گردد؛ بگونه ای که فعل، دیگر به خود فرد منتسب نیست. پس همانگونه که می بینیم، قدرت خود حوزه بسیار متفاوتی از دیگر مفاهیم مذکور دارد؛ بگونه ای که می طلبد مباحث مهمی در کتب حقوقی، به این مفهوم پرداخته شود. سوالی که مطرح می گردد این است که، تا چه حد این مسامحه در توجه به قدرت، به قانونگذار بر می گردد؟ آیا قانونگذار برای قدرت نقشی در قانون قائل گردیده است؟ با بررسی ظاهری در مواد قانونی به این نتیجه می رسیم که قانونگذار در هیچ یک از مواد قانونی، صریحا اسمی از قدرت به میان نیاورده است ولی این آیا به معنای عدم شناسایی مفهوم قدرت در قانون است؟ در جواب باید گفت خیر؛ چرا که دقت در مواد قانونی ما را به این نکته رهنمون می سازد که قانونگذار در مواد مختلفی، از نقش قدرت و زوال آن در مسئولیت یا عدم مسئولیت اشخاص یاد کرده است. اجبار مادی و علل قهری، از جمله عواملی است که قانونگذار به آنها توجه کرده است، که در ادامه به بررسی آنها می پردازیم. الف) اجبار مادی اجبار در لغت به معنای به زور واداشتن به کاری می باشد. بطور کلی، عقیده بر این است در اجبار، فرد مجبور چون از خود هیچ قصدی ندارد، عملش به وی منتسب نیست. لذا بحث جایگزینی اراده مطرح می گردد؛ بدین معنی که اراده فرد اجبار کننده، جایگزین فرد مجبور می گردد و فرد مجبور، صرفا بعنوان ابزاری در دست اجبار کننده محسوب می گردد. به نظر می رسد؛ بتوان گفت که در اجبار آنچه اهمیت دارد و موجب انتساب فعل به اجبار کننده می گردد، زوال قدرت و توانایی انجام دادن کار است. بدین ترتیب که با زوال قدرت، فی الواقع فعل از ناحیه مجبور انجام نشده است. لذا از لحاظ مادی فعل به فرد قابل انتساب نیست و عنصر مادی جرم را دیگری مرتکب می گردد و فرد مجبور، صرفا وسیله ای است برای انجام فعل توسط اجبار کننده. در جایی می توان از اراده اجبار کننده و جایگزینی آن در فعل مجبور صحبت کنیم که فعل را از لحاظ مادی به مجبور نسبت دهیم و بعد بگوییم چون اراده وجود نداشته است، فعل را به اجبار کننده منتسب می کنیم. در حالیکه ما به دنبال این هستیم که بگوییم در اجبار فعل از لحاظ مادی اصلا قابل انتساب به فرد نیست و در جایی هم که عنصر مادی وجود ندارد، صحبت از اراده و جایگزینی آن اهمیتی ندارد. بنابر این، آنچه که باعث می شود در روند فعل مجرمانه نقشی برای مجبور قائل نشویم، فقدان رابطه استناد از لحاظ مادی است. بنابر این تا زمانی که از لحاظ مادی، فعل و نتیجه مجرمانه به فرد قابل انتساب نباشد، صحبت از اسناد معنوی، فاقد اثر حقوقی است. بنابر این در روند فعل اجباری، فی الواقع جرم واقع می گردد ولی نه از جانب شخص مجبور بلکه از جانب شخص اجبار کننده؛ چرا که شخص مجبور از خود هیچ قدرتی در ارتکاب جرم ندارد و در نتیجه فعل اصلا قابل انتساب به او نیست؛ به همین دلیل است که از آن بعنوان فعل غیر من یاد می گردد[78]. قانونگذار نیز درمواردی به موضوع اجبار و زوال قدرت در آن اشاره کرده است. چنانکه در ماده 503 ق.م.ا، بیان می دارد: هرگاه کسی دیگری را به روی شخص ثالثی پرت کند و شخص ثالث یا شخص پرت شده بمیرد یا مصدوم گردد، در صورتی که مشمول تعریف جنایت عمدی نگردد، جنایت شبه عمدی است. همانطور که ملاحظه می کنیم، قانونگذار در صورتی که شخص ثالث بمیرد، شخص پرتاب کننده را ضامن دانسته است؛ چرا که فرد پرتاب شونده در پرتاب شدن، هیچ قدرتی نداشته است و نقش آن در کشته شدن شخص ثالث صرفا بعنوان یک وسیله بوده است. لذا عنصر مادی در اینجا به پرتاب کننده برمی گردد. درست است که در اینجا فرد اراده نیز ندارد، ولی آنچه که در اینجا موجب عدم انتساب فعل مجرمانه به مجبور است، نداشتن توانایی در ارتکاب فعل و در نتیجه فقدان عنصر مادی است نه فقدان اراده و عنصر معنوی چرا همانگونه که بیان کردیم ابتدا باید فعل را از لحاظ مادی به فرد منتسب کرد، سپس صحبت از عنصر معنوی گردد. ب) علل قهری یکی دیگر از مواردی که انتساب فعل به فرد و در نتیجه عنصر مادی را خدشه دار می کند، علل قهری می باشد. همانگونه که بیان شد، زمانی می توان عنصر مادی را به فرد نسبت داد که در فعلی که انجام می شود، قدرت داشته باشد و با توانایی خود مرتکب فعل گردد. به همین دلیل است که قانونگذار در ماده 500 ق.م.ا، بیان می کند: در مواردی که جنایت یا هر نوع خسارت دیگر مستند به رفتار کسی نباشد، مانند اینکه در اثر علل قهری واقع شود، ضمان منتفی است. در زیر موادی را مرور می کنیم که قانونگذار فرد را به علل قهری که قدرت را از فرد سلب می کنند، ضامن نمی داند. ماده 502: هر گاه کسی خود را از جای بلندی پرتاب کند و به روی شخصی بیافتد و سبب جنایت شود بر اساس تعاریف انواع جنایت حسب مورد به قصاص یا دیه محکوم می شود لکن اگر فعلی از او سر نزند و به علل قهری همچون طوفان و زلزله پرت شود و به دیگری بخورد و به او صدمه وارد کند، کسی ضامن نیست. ماده 505: هر گاه هنگام رانندگی به سبب حوادثی مانند واژگون شدن خودرو یا برخورد آن با موانع، سرنشینان خودرو مصدوم یا تلف شوند در صورتی که سبب حادثه، علل قهری همچون زلزله و سیل نبوده و مستند به راننده باشد، راننده ضامن دیه است. چنانچه وقوع حادثه مستند به شخص حقوقی یا حقیقی دیگری باشد آن شخص ضامن است. ماده 514: هر گاه در اثر علل قهری مانند سیل و زلزله مانعی به وجود آید و موجب آسیب گردد، هیچ کس ضامن نیست... ماده 530: هر گاه برخورد بین دو یا چند نفر یا وسیل نقلیه بر اثر عوامل قهری مانند سیل و طوفان به وجود آید، ضمان منتفی است. فصل دوم جایگاه اختیار در نظریه عمومی جرم برای تحقق جرم، شرایطی لازم است که از آن به عنوان عناصر سه گانه جرم(قانونی، مادی و معنوی) یاد می شود. اخلال در هر یک از این عناصر، تحقق جرم را دچار مشکل می کند. یکی از مواردی که می تواند موجب اخلال در تحقق جرم گردد، سلب اختیار است. بگونه ای که عده ای سلب اختیار را موثر در اراده ارتکاب جرم دانسته و آن را شرط اعتبار اراده می دانند[79]. ایشان معتقدند با سلب اختیار، اراده جزایی لازم برای تحقق جرم، حاصل نمی شود، لذا فی الواقع سلب اختیار با تاثیر در رکن روانی مقوم جرم، مانع از تحقق جرم می گردد. به نظر می رسد سلب اختیار (با رعایت قاعده تناسب)، در اکراه با تاثیر در عنصر مادی و در اضطرار با تاثیر در رکن قانونی، مانع تحقق جرم از ناحیه شخص غیر مختار می گردد. بنابر این وقتی جرم از لحاظ مادی و قانونی به فرد قابل انتساب نیست، صحبت از نقش اختیار در عنصر روانی اهمیتی ندارد، هر چند که ماهیتا نیز نمی تواند تاثیری در قصد داشته باشد، چنانکه اکراه شونده و مضطر واجد قصد می باشند، در حالیکه فاقد اختیار هستند. از آنجا بررسی نقش اختیار در تکوین جرم نیازمند شناخت کافی از جرم است، لذا در این فصل، ابتدا سعی می گردد مفهوم جرم و عناصر سه گانه آن، سپس تاثیر سلب اختیار در تحقق این عناصر، مورد بررسی قرار گیرد. مبحث اول: مفهوم جرم از گذشته تا به حال، بیانات متعددی راجع به مفهوم جرم ارائه شده که هر کدام جنبه های مختلفی از آن را بررسی کرده است. در این تحقیق برای اینکه بخواهیم نقش اختیار را در تکوین جرم مورد بحث و بررسی قرار دهیم، باید جرم را تعریف کرده و عناصر متشکله آن را بررسی کنیم. بنابر این در ابتدا سعی می شود مفهوم جرم را از دیدگاه قرآن، فقه و قانون مورد بررسی قرار دهیم و سپس عناصر متشکله آن را بیان کنیم. گفتار اول: مفهوم قرآنی جرم واژۀ جرم و مشتقات آن (مجرمین، اجرموا، یجرمنکم، تجرمون، اجرمنا...) بیش از 60 بار در قرآن آمده، و اصولا بر همان مفهوم لغوی جاری است که کسب و کار زشت باشد.[80] با این حال، قرآن کریم آن را در مصادیق گسترده ای به کار برده است که شامل مستکبران، ستمگران و منکران معاد هم می شود. در نتیجه، لفظ جرم در قرآن عام است و رفتار مجرمانه و عقاید و اخلاق انحرافی را نیز شامل می گردد. لفظ جرم در قرآن شامل هر گناهی نمی شود، بلکه گناهان به لحاظ شدت و ضعف و قصد مرتکب و حالات گوناگون او ممکن است تحت یکی از عناوین سوء[81]( سیئه)، ذنب[82]، خطاء[83] و اثم[84] قرار گیرد. [1]. تهانوی، محمد اعلی بن علی، کشاف اصطلاحات الفنون، ج۱، بیروت، دارصادر، بی تا، ص 199 ؛ شیخ مفید، محمد بن محمد، شرح عقائد الصدوق، تبریز، چاپ عباسقلی ص. وجدی(واعظ چرندایی)، 1330 ش، ص 14. [2]. جهانگیری، محسن، قدریان نخستین ، معارف، دوره ی ۵، ش۱، فروردین-تیر ۱۳۶۷، ص17 الی 20 ؛ قاضی عبدالجبار معتزلی(1965)،المغنی فی ابواب التوحید و العدل،ج 6، قاهره، چاپ محمود محمد خضیری،ص 257، به نقل از: عین الله خادمی(1382ش). [3]. مکی عاملی، مجمد بن جمال الدین،الالهیات علی هدی الکتاب و السنه و العقل،(1411)، ج2. محاضر جعفر سبحانی، قم: مرکز جهانی علوم اسلامی، ص317. [4]. جمعی از نویسندگان، روانشناسی رشد(1)با نگرش به منابع اسلامی، چاپ اول، تهران، سمت، 1374، ص245 [5]. علی حسین نجفی ابرندآبادی و حمید هاشم بیگی، دانشنامه جرم شناسی(ذیل آزادی اراده)، چاپ اول، تهران، مرکز چاپ و انتشارات دانشگاه شهید بهشتی- باهمکاری کتابخانه گنج دانش، 1377، ص 168. [6]. محمدی، علی, شرح مکاسب شیخ مرتضی انصاری، قم: دار الفکر، 1375.صص355 و 356. [7]. زراعت، عباس، قاعده اضطرار در حقوق کیفری( قسمت پایانی)،مجله دادرسی، 1381، ش 34، ص 29 ؛ نوربها، رضا، زمینه حقوق جزای عمومی، تهران، نشر گنج دانش، 1387، صص 314 و 315. [8].گلدوزیان، ايرج؛ بايسته هاي حقوق جزاي عمومي، تهران، ميزان، چاپ دوازدهم، 1384.ص 252. [9] ابن منظور، لسان العرب، ج 4، ماده خیر: درلسان العرب می خوانیم الاختیار فی اللغة الاصطفاء و الانتفاء ای طلب خیر الامرین او الامور... ترجمه : اختیار در لغت به معنی برگزیدن و انتخاب کردن آمده است یعنی از بین دو یا چند چیز بهترین آن را جستن... . [10]. بطرس البستانی،دائره المعارف، بیروت، دارالمعرفه،1877، ج 2، ص 622: . البستانى ذيل كلمه اختيار مى نويسد: اختيار عبارت است از رجحان دادن چيزى، تخصيص و مقدّم داشتن آن بر ديگرى . [11]. فرهنگ عمید، حسن عمید، تهران، انتشارات امیرکبیر، چاپ هشتم ۱۳۷، ص 95. [12]. دهخدا، علی اکبر، لغت نامه، ج 4، ص 1501- معین، محمد، فرهنگ فارسی، ج 1، ص 169. [13]. ابن منظور، همان. ...الاختیار بالمعنی الوصفی یقابل الاکراه ترجمه: اختیار در معنای وصفی در نقطه مقابل اکراه قرار می گیرد . [14]. ر.ک: عوض محمد، عوض، قانون العقوبات ( القسم العام )، اسکندریه، دارالمطبوعات الجامعیه، 1980، ص440؛ عده ای معتقدند اختیار در اکراه و اضطرار کاملا از بین نمیرود، اما واقعیت این است که در این حالات اختیار به حدی ضعیف و محدود می شودکه دشوار و بلکه محال است که شخص از ارتکاب جرم امتناع و به تحمل زیان و تهدید تن در دهد، زیرا ایستادگی در برابر تهدید از طاقت مردم عادی بیرون است و قانون هم از افراد انتظار شجاعت و قهرمانی ندارد و به همین جهت اکراه و اضطرار شخصی میزان لازم از اختیار را که برای مسئولیت کیفری ضرورت دارد از بین می برد . ر.ک: محمود مصطفی، محمود، قانون العقوبات ( القسم العام)، قاهرۀ، مکتبۀ القاهرۀ الحدیثۀ، 1961م.، صص 364 و 365 ؛ نیز ر.ک: ابوعامر، محمد زکی، قانون العقوبات (القسم العام)، بیروت، الدار الجامعیۀ، 1992م.، ص 167. [15].قاعده ترجیح بلامرجح بدین معنی که وقتی فرد در برابر موقعیتهایی قرار می گیرد،امکان انتخاب موقعیت ها از سوی فرد مساوی باشد و هیچ عاملی او را وادار به رفتن به سمت یکی از موقعیت ها نکند. [16]. نجیب حسنی، محمود، قانون العقوبات( القسم العام)،مصر، دار النهضه العربیه 1974،ص 609 [17]. Peter Voss،The Nature of Freewill، optimal.org. [18].نوربها، رضا، زمینه حقوق جزای عمومی،چاپ 22، تهران، نشر گنج دانش،1387.ص 314 ؛ ولیدی، محمد صالح، بایسته های حقوق جزای عمومی 1، 2 و 3، چاپ اول، انتشارات جنگل،1388، ص 344. [19]. گلدوزیان، ایرج، پیشین، ص 250. [20].باهری، محمد، نگرشی بر حقوق جزای عمومی، مجمع علمی-فرهنگی مجد، 1389، صص 326 و 327؛ شامبیاتی، هوشنگ، حقوق جزای عمومی، ج 2، مجمع علمی-فرهنگی مجد، 1389، ص 88. [21]معین، پیشین، ذیل کلمه اراده [22]. بر طبق قاعده معروف فقهی الامتناع بالاختیار لاینافی الاختیار اگر کسی عالما اختیار را از خود سلب کرده باشد برای گناهی که مرتکب می شود، معذور نیست. [23]. لاهیجی، عبد الرزاق، گوهر مراد،جلد 1، تهران، نشر سایه، 1383، ص251. [24]. جوهری، الصحاح، دار العلم للملایین، بیروت: بی نا، 1404ه ق، ص 478 ؛ المقری الفیومی، المصباح المنیر، ذیل واژه اراده. [25]. دهخدا، بی تا، ص 1605- عمید، حسن، فرهنگ عمید، یک جلدی، ص100-فرهنگ نوین، ص268 [26]. سجادی، جعفر، فرهنگ علوم عقلی، ص130 [27].صلیبا، جمیل، فرهنگ فلسفی ، ص124 [28]. راغب اصفهانی، المفردات فی غریب القرآن، ماده رود. [29]. معین، محمد، فرهنگ فارسی، ج1، ص187 ؛ سنهوری،عبد الرزاق احمد، همان. [30]. شيرازی، صدرالدين محمد (ملاصدرا)، الحکمة المتعاليه فی الاسفار العقلية الاربعة، ج48، چ 2، قم، انتشارات مصطفوی، 1368 ش، ص114. [31]. سنهوری، عبدالرزاق احمد، الوسیط فی شرح القانون المدنی الجدید، جلد 1، بیروت، دار احیاء التراث العربی، 1375، ص174 ؛ سیوطی دراشباه و النظایر، این مرحله را هاجس نام نهاده است. [32]. فیروزآبادی، سید مرتضی، عنایةالاصول، جلد1، تهران، دارالکتب الاسلامیة، ص199 ، سنهوری، پیشین،ص174. [33]. صلیبا، جمیل، معجم الفلسفی، ص226 [34] در حقوق خصوصی جهت نامیده می شود. [35]. سنهوری، پیشین، ص174 [36]. رک: عوض محمد، عوض، پیشین، صص217 و 218. [37]. جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، تهران، انتشارات بنیاد راستا، 1363.،ش168 ؛ قره داغی، علی محی الدین، مبدا الرضا فی العقود، ج1، ، بیروت، دار البشائر الاسلامیه،1422 ه ق، ص195 ؛ گلدوزیان، ایرج، پیشین، ص179 ؛ شامبیاتی، هوشنگ، حقوق جزای عمومی، ج 2، مجمع علمی-فرهنگی مجد، 1389، ص 403 ؛ نجیب حسنی، محمود، پیشین، ص411. [38]. عوده، عبدالقادر، پیشین، ص147. [39]. باهری، محمد، پیشین، ص 301. [40].ابن سینا، التعليقات، به كوشش: عبدالرحمن بدوي، قم، مکتب الاعلام الاسلامي، 1411ه، ص411-413 ؛ بجنوردی، میرزا حسن، منتهی الاصول، ج 1،چاپ دوم، قم، مکتب بصیرتی، بی تا، ص 35 ؛ مطهری، مرتضی، مجموعه آثار شهید مطهری ، ج 5 ،قم، نشر صدرا، 1377، ص 453. از نگاه شهید مطهری: افعال اختیاری انسان مسبوق به مقدماتی است. این مقدمات عبارتند از دو مقدمه ادراکی، یک مقدمه انفعالی و یک مقدمه فعلی. دو مقدمه ادراکی عبارتند از ادراک فعل و ادراک فایده فعل. هر فعل اختیاری، قبل از آنکه رخ دهد مسبوق است به تصور فعل و تصور فایده فعل که بوسیله فاعل فعل اختیاری انجام می گیرد. فاعل فعل قبل از انجام فعل اختیاری ابتدا آنرا تصور کرده و در مرحله بعدی فواید آنرا و در مرحله بعدی با توجه به تمایلات خود تصدیق می نماید .مقدمه انفعالی عبارتست از شوق یا نفرت. قبل از انجام فعل اختیاری و بعد از تصور فعل و فواید آن در صورت موافقت فواید آن با تمایلات فاعل، شوق و در صورت عدم توافق فواید آن عمل با تمایلات و خواسته های فاعل، نفرت ایجاد می شود. در صورت ایجاد شوق، عزم و اراده برانجام و در صورت ایجاد نفرت، عزم و اراده بر بر ترک عمل بوجود می آید. بنابر این یک فعل وقتی اختیاری خواهد بود که مسبوق به مقدمات مذکور باشد. [41]. قره داغی،علی محی الدین، پیشین، ص 198. [42]. اردبیلی، محمد علی، حقوق جزای عمومی ( ویراست دوم)، چاپ 31، زمستان 92، بنیاد حقوقی میزان،ص341. [43]. زراعت، عباس، همان ؛ نوربها، پیشین، صص 314 و 315. [44]. البته در نظر این گروه، در اجبار قصد زائل می گردد. [45]. نبیان، پروین، تحریری نو بر مفهوم جبر و اختیار از منظر شیعه، فصلنامه علمی پژوهشی شیعه شناسی، سال هفتم1388 ، ش 26، ص 209. [46]. كندي، يعقوب بن اسحاق، رسائل، به كوشش: محمد عبدالهادي ابوريده، قاهره، دارالفکر العربی 1369 ه.، ص168 [47].کندی، همان، ص167.( فاصله [48]. ارسطو، اخلاق نیکو ماخوس، ج1و2، ترجمه سیدابوالقاسم حسینی، تهران: دانشگاه تهران، 1381، ص 689 ؛ فارابي، محمد، آراء اهل المدينه الفاضله، بيروت، دار و مكتبة الهلال، 1421ه، ص 18 ؛ برنجکار، رضا، اراده و تاثیر آن در کیفر جرم از دیدگاه ارسطو، نشریه علوم انسانی، مجتمع آموزش عالی قم، 1342، ش 10، ص 138. [49]. گلدوزیان، ایرج، پیشین، ص 252. [50]. راغب اصفهانی، ابوالقاسم، پیشین، ج۲، ص۸۰. [51]. قرشی، سید علی اکبر، قاموس قرآن، ، ج۳، ص۱۰۴. [52]. معزی فیومی، احمد بن محمد، مصباح المنیر، ، ص۲۳۰. [53]. مصطفوی، حسن، التحقیق فی کلمات القرآن الکریم، ، ج۴، ص۱۵۲. [54]. دهخدا،لغتنامه دهخدا، ج 7،بيتا، ذیل کلمه رضا [55]. جعفري لنگرودي، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، 325. [56]. چنانکه خداوند در قرآن کریم می فرماید: یا ایها الذین آمنوا لا تاکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجاره عن تراض و نیز پیامبر اکرم(ص) که می فرماید: لایحل المال امرء الا بطیب نفس . [57]. انصاری، شیخ مرتضی، المکاسب، شروط المتعاقدین، برگردان: حبیب الله رزمجویی و سید عباس حسینی نیک، تهران: مجمع علمی-فرهنگی مجد، 1387، ص37. [58]. انصاری، شیخ مرتضی، پیشین، ص41. [59]. موسوی نجفی خوانساری، منیه الطالب( تقریرات مرحوم نایینی)،ج 1، نجف اشرف، چاپ مرتضویه،1357ه ق، ص 183. [60]. ره پیک، حسن، عیوب اراده و رضا، نشریه: دیدگاه های حقوق قضایی، تابستان، 1375، ش 3، ص44. .[61] طباطبائی یزدی، سید محمد کاظم، حاشیه بر مکاسب، بی جا، بی تا، ص120. [62]. اصفهاني. محمد حسين( 1418 ) حاشيه كتاب المكاسب ، تحقيق عباس آل سباغ ، ج 2.قم: انتشارات انوار الهدي، ص40. [63]. طباطبايي حكيم، محسن، نهج الفقاهة.قم: انتشارات 22 بهمن، بي تا، ص 73. [64]. بحر العلوم، محمد، عیوب اراده فی الشریعة الاسلامی، بیروت، دار الزهرا، 1928، ص34. [65]. خمینی، روح الله(امام)، کتاب البیع، ج2، چاپ سوم، قم، موسسه اسماعیلیان، 1364ش، ص 56. [66]. فرهنگ معین فارسی،ذیل کلمه قدرت [67]. نراقی مولی مهدی، انیس الموحدین، با مقدمه و تصحیح و تعلیق قاضی طباطبایی، بی تا، ص 52؛ نیز در کشاف اصطلاح الفنون از اصطلاح فلسفی قدرت به صحه الفعل و الترک و از قادر به هو الذی یَصِح منه الفعل و الترک تعبیر شده است. ر.ک: دهخدا، علی اکبر، پیشین، ص 1502. [68]. ر.ک: حلی، علامه، باب حادی عشر، با شرح فاضل مقداد، قم: مصطفوی، بی تا، ص 191. [69].ر.ک: نرای مولی مهدی، پیشین، ص 52 ؛ نیز ر.ک: حلی، جمال الدین(علامه حلی)،پیشین، ص 191. [70]مصباح یزدی، محمد تقی، همان. [71]مصباح یزدی، محمد تقی، همان. [72]. واین همان اختیار است که شرط قدرت می باشد. زیرا اختیار چیزی جز این نیست که حرکت به سوی فعل ناشی از علم به خیر بودن آن فعل برای فاعل باشد. [73]. طوسی، محمدبن محمد، رساله جبر و اختیار، در دو رساله فلسفی در بیان اراده انسان، تهران: نشر علوم اسلامی، ۱۳۶۳ش ، ص149. [74]. ر.ک: ابن سینا، پیشین، ص50. [75] میرسعیدی، منصور، پیشین, ص146. [76]. نادری، محمد هادی، نقش اراده در شکل گیری جرم و مسئولیت کیفری( پایاننامه فوق لیسانس به راهنمایی دکتر فضل الله فروغی)، دانشگاه شیراز، ص56. [77]. میرسعیدی، سید منصور، مسئولیت کیفری(قلمروء و ارکان)، ج1، چاپ سوم،تهران، بنیاد حقوقی میزان، زمستان 1390، ص 146. [78]. نبیان، پروین، پیشین، ص 209. [79]. نوربها، پیشین، ص 184 ؛ نجیب حسنی، محمود، ص 608. [80]. طباطبایی، محمدحسین، المیزان، قم، 1393ق، ج 10، ص 390. [81]. اِنْ تَجْتَنِبُوا کَبائرَ ما تُنْهَوْنَ عَنْهُ نُکَفِّرْ عَنْکُمْ سَیِّئاتِکُمْ... (نساء/4/31). با قرار گرفتن لفظ سوء در مقابل گناهان کبیره، معلوم می شود سوء و سیئه به مفهوم گناهان صغیره است و شامل گناهان کبیره نمی شود و از این رو شامل جرم نمی گردد. [82]. ذنب و ذنوب به گناهان کبیره و شریرانه و حالات استکبار اطلاق می گردد و از این رو لفظ ذنب با جرم رابطۀ عموم و خصوص مطلق دارد. [83]. بَلى مَنْ کَسَبَ سَیِّئَةً وَ اَحاطَتْ بِهِ خَطیئَتُهُ فَاولئکَ اَصْحابُ النّارِ هُمْ فیها خالِدون ( بقره/2/81 ). [84]. به اعمال مطلق حرام از آن نظر اثم گفته می شود که ضرر هستند و انسان را از خیر باز می دارند. با این توضیح، اثم بر تمام جرایم اطلاق می شود دریافت فایل جهت کپی مطلب از ctrl+A استفاده نمایید نماید |